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La locazione e l’affitto d’azienda sono tipologie contrattuali che presentano dei punti di contatto, entrambi sono, infatti, contratti consensuali, di durata, con effetti obbligatori ed entrambi hanno ad oggetto il godimento di una cosa dietro versamento di un corrispettivo.
L’azienda secondo la definizione dell’art. 2555 del codice civile è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Come è noto, la disciplina codicistica non fornisce una definizione di impresa, ma solo quella di imprenditore che viene definito come colui che esercita professionalmente un’attività organizzata al fine della produzione di beni e servizi. Ne deriva che l’azienda è l’insieme di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa e l’impresa l’organizzazione dei fattori produttivi finalizzata allo scambio di beni e servizi.
La natura giuridica dell’azienda vede due contrapposte e diverse teorie: quella ‘unitaria’ che considera l’azienda come un bene unico distinto dai singoli beni che la compongono e quella ‘atomistica’ che considera l’azienda come insieme di beni tra loro funzionalmente collegati. Quale che sia la tesi a cui si intende aderire, è evidente che la differenza tra la locazione di un immobile con pertinenze e quella d’azienda, sta nel fatto che la locazione del bene immobile ha come scopo il godimento del bene nella sua staticità, mentre nell’affitto d’azienda il bene immobile è uno dei beni organizzati con il fine di produrre e/o scambiare beni e servizi.
Se scarna è la disciplina codicistica che definisce l’azienda, ancora più scarna è quella dell’affitto d’azienda che è disciplinata dall’art. 2652 c.c. che altro non fa che rinviare all’art. 2561 c.c. e agli art. 1615 c.c. e ss. che disciplinano appunto la locazione.
La locazione invece è disciplinata un modo analitico. Si possono distinguere la locazione, la locazione di fondi urbani e l’affitto.
In merito all’applicazione della disciplina normativa, recentemente la giurisprudenza di merito, ha ribadito che le norme disciplinanti la materia della locazione sono in rapporto di tipicità rispetto a quelle sull’affitto, compreso l’affitto d’azienda. In particolare, trattasi di un rapporto tra norme generali e norme speciali, per cui se la fattispecie non è regolata da una norma specificamente prevista per l’affitto dovrà farsi ricorso alla disciplina generale sulla locazione di cose. All’affitto d’azienda, dunque, si applicano le norme dell’affitto in generale e se necessario, possono supplire quelle sulla locazione.
Volendo procedere con un sommario riepilogo delle differenze tra le due tipologie di contratti potremmo dire che le più rilevanti differenze sono in punto di durata, adeguamento del canone, avviamento, diritto di prelazione. L’applicazione della disciplina sulle locazioni comporta, ad esempio, una durata temporale del contratto che è sottratta alla libera scelta delle parti; al contrario è esclusa nel caso di contratto di affitto d’azienda. Per ciò che attiene al canone, nell’affitto d’azienda, l’adeguamento del canone è lasciato alla libera determinazione delle parti, nella locazione è limitato al 75% dell’incremento dell’indice ISTAT. Ed ancora, nell’affitto di azienda generalmente non è prevista l’indennità di avviamento alla cessazione del contratto, mentre nella locazione, è previsto l’obbligo del locatore di corrispondere l’indennità di avviamento nella misura di n. 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto. Da ultimo, il diritto di prelazione spetterà solo al conduttore in caso di locazione, per l’affitto d’azienda, la prelazione è prevista solo se pattuita dalle parti o in caso di vendita di azienda concessa in affitto in sede concorsuale.
Quanto sopra non vale per le ‘grandi locazioni’ (locazioni di immobili non residenziali quali negozi, centri commerciali, showroom, uffici, hotel, edifici ad uso industriale e artigianale), per le quali, il decreto legge n. 133 del 12 settembre 2014 (cd. Decreto "Sblocca Italia") convertito nella legge n. 164 del 11 novembre 2014 ha introdotto delle eccezioni, le parti possono, infatti, concordare: la durata minima del contratto (che quindi può essere inferiore a sei anni nel caso di immobili commerciali o nove nel caso di immobili ad uso alberghiero); la facoltà di recesso del conduttore, anche in assenza dei "gravi motivi" di cui all'art. 27 L. 392/1978; motivi di diniego di rinnovo del contratto da parte del locatore alla prima scadenza contrattuale, anche fuori dai casi di cui all’art. 27; criteri di aggiornamento del canone svincolati dall'indice ISTAT, ed infine, anche l’esclusione dei diritti del conduttore in tema di prelazione per l'acquisto e la nuova locazione dell'immobile nonché in tema di indennità per la perdita dell'avviamento.
La vera questione però è capire quando si tratti di affitto d’azienda e quando invece, di locazione di un bene immobile. Tra le due tipologie vi sono profonde differenze con risvolti di non poco conto se si pensa alle conseguenze oltre che di natura fiscale, anche di tipo normativo. L’unico caso che non pone problemi, infatti, è quello dell’attività alberghiera in cui la comune volontà delle parti è superata da una presunzione iuris et de iure che qualifica in ogni caso il contratto quale contratto di locazione (l’art. 1 comma 9 septies della legge n. 118/1985 stabilisce: ‘Si ha locazione di immobile, e non affitto di azienda, in tutti i casi in cui l'attività alberghiera sia stata iniziata dal conduttore’).
Nella prassi quotidiana non è certo agevole discernere tra contratto di locazione di un immobile con pertinenze e contratto di affitto d’azienda anche perché le due fattispecie non si distinguono così facilmente essendo i tratti di demarcazione molto labili. Quale supporto interviene l’interpretazione giurisprudenziale che è concorde nel ritenere che debba guardarsi a due aspetti: il primo, soggettivo che inerisce la ricerca della comune volontà delle parti e il secondo, di natura oggettiva che guarda all’oggetto del contratto ossia alle cose oggetto del contratto e al rapporto di complementarietà ed interdipendenza che lega il godimento dell’immobile rispetto agli altri beni. Vengono poi, forniti dal diritto vivente, anche altri indici rilevatori della stipula di un contratto di affitto d’azienda quale, ad esempio, il nesso tra l’azienda commerciale e la licenza d’esercizio, o la clausola che esclude ogni diritto dell’affittuario all’indennità per la perdita di avviamento prevista dalle norme sulla locazione o la preesistenza dell’impresa al contratto.
Questi parametri potranno fare da guida in caso di dubbi, ed è evidente che seppure il contratto di affitto d’azienda presenti evidenti vantaggi, vista la disciplina meno stringente, il suo utilizzo in assenza dei presupposti, potrà dare origine a conteziosi non del tutto infondati.
