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Avvocato Marazzi, gli Stati Uniti hanno quindi imposto restrizioni riconducibili alle sanzioni contro l'invasione ucraina anche ad aziende non statunitensi?
In primis, giova ricordare che il sistema sanzionatorio degli Stati Uniti si basa su una molteplicità di strumenti e “attori”:
- Il Presidente degli Stati Uniti ha emanato ordini esecutivi, divieti specifici e ha delegato ad altre agenzie, ad esempio i Dipartimenti del Tesoro, del Commercio e il Dipartimento di Stato, la possibilità di implementare meccanismi sanzionatori;
- L’Office of Foreign Asset Control si occupa dell’implementazione di sanzioni finanziarie, del mantenimento e ampliamento dei c.d. Specially Designate Nationals e della c.d. Sectoral Sanctions Identification List;
- Il Bureau of Industry and Security (“BIS”) si occupa della gestione dei meccanismi di autorizzazione alle esportazioni, riesportazioni previsti nelle Export Administration Regulations (Ear) e della gestione della Entity List.
Sinora gli Stati Uniti hanno implementato diversi pacchetti sanzionatori alcuni dei quali possono intervenire anche sull’attività delle imprese estere, sia nel caso in cui abbiano una presenza negli Stati Uniti, sia a prescindere da una presenza diretta negli Stati Uniti. In effetti, le sanzioni Statunitensi si dividono tra sanzioni primarie che impongono obblighi di compliance alle c.d. U.S. persons: cittadini Statunitensi, cittadini stranieri con permesso a lungo termine negli Stati Uniti, entità organizzate sulla base della legislazione Statunitense, (ivi comprese le filiali di imprese estere) e qualsiasi persona che si trovi negli Stati Uniti e sanzioni secondarie che riguardano invece i soggetti che non sono U.S. Persons. Inoltre già precedentemente alla guerra Ucraina, gli Stati Uniti avevano implementato un sistema di controlli all’esportazione con caratteri extra territoriali (che riguardava anche le esportazioni verso la Russia). Uno dei pilasti di questo sistema sono le cosiddette Export Administration Regulations (Ear). I beni soggetti ad Ear sono quelli riportati nella Commerce Control List (CCL) principalmente beni dual use, beni civili con possibili applicazioni militari e beni di tipo militare che non sono soggetti ad altre regolamentazioni (i beni nella CCL hanno un numero ECCN che li identifica e identifica le misure applicabili), i beni che non sono riportati nella CCL si classificano come Ear99.
In via generale è utile riportare che le EAR prevedono che in alcuni casi sia necessaria una licenza per:
- Esportazione: spedizione o trasmissione effettiva fuori dagli Stati Uniti di un bene (tecnologia o software);
- Riesportazione: spedizione effettiva o trasmissione da un paese estero a un altro Paese straniero di un bene o software soggetto ad EAR; in questo caso l’EAR si applica indipendentemente dalla nazionalità delle parti o dalla loro legge applicabile;
- Trasferimento: spedizione o trasmissione da una parte in un paese straniero a un'altra persona (fisica o giuridica) nello stesso paese straniero;
- Esportazione indiretta: riesportazione o trasferimento, quando si conosce o si ha motivo di conoscere il fatto che, i beni o la tecnologia verranno esportati, riesportati o trasferiti.
Le EAR si applicano solo ai beni Made in USA?
No, non si applicano solo ai beni presenti negli Stati Uniti o ai beni di origine Statunitense (ovunque si trovino), ma anche a:
- prodotti esteri che incorporano componenti di origine Statunitense sottoposti a controlli;
- prodotti esteri che sono abbinati a un software di origine statunitense sottoposto a controlli,
- I software esteri combinati con software di origine Statunitense sottoposto a controlli;
- Le tecnologie estere combinate a tecnologa di origine USA sottoposta a controlli che superano il livello de minimis descritto da Ear
- Beni prodotti all’estero che hanno componenti di origine Statunitense che superano il valore minimo (De minimis) previsto per l’applicazione di Ear in funzione del Paese di destinazione;
- Certi prodotti esteri diretti che ricadono nella Foreign Direct Product Rule (FDP), nel caso di Russia e Bielorussia, si applicherà la Russia/Belarus FDP rule.
Quali sono i principali provvedimenti che possono avere impatti anche sulle aziende straniere?
Sanzioni finanziarie
Nel caso in cui le aziende straniere abbiano filiali negli Stati Uniti (che si possono considerare U.S. Persons) le medesime dovranno rispettare il blocco degli investimenti verso la Russia. In effetti, il 6 aprile 2022 il presidente Biden ha firmato l'ordine esecutivo (EO) 14071, che vieta:
- nuovi investimenti in Russia da parte di un soggetto statunitense, ovunque si trovi;
- qualsiasi approvazione, finanziamento, facilitazione o garanzia da parte di un soggetto statunitense, ovunque si trovi, di una transazione da parte di un soggetto straniero che sarebbe vietata se eseguita da un soggetto statunitense o negli Stati Uniti.
Inoltre, nel medesimo Ordine Esecutivo viene previsto un divieto di esportazione, riesportazione, vendita o fornitura, direttamente o indirettamente dagli Stati Uniti, o da parte di un soggetto statunitense, ovunque si trovi, di tipologie di servizi che possano essere determinate dal Segretario del Tesoro, in consultazione con il Segretario di Stato, a qualsiasi persona con sede in Russia.
Nel corso degli ultimi due mesi l’Ofac ha ampliato la lista degli Special Designated National (SDN) aggiungendo persone fisiche e entità giuridiche Russe operanti in diversi settori dell’economia Russa. Tutte le transazioni con questi SDN da parte di soggetti statunitensi, ovunque si trovino, o persone all'interno degli Stati Uniti sono generalmente vietate se non diversamente autorizzato da una licenza generale o specifica rilasciata dall'OFAC.
Restrizioni all’esportazione
In via generale è necessario valutare quando Ear si applica a prodotti stranieri.
- Prodotti stranieri che superano il livello De minimis
Un articolo controllato di produzione estera è soggetto all'EAR se ha più di una specifica percentuale di contenuto di origine statunitense "controllata" per il paese di destinazione. Le aziende pertanto dovrebbero effettuare calcoli de minimis per conformarsi alla regolamentazione.
In generale, viene previsto un livello de minimis del 25% per Russia e Bielorussia, pertanto i prodotti esteri (beni, software o tecnologia) che incorporano prodotti o software di origine statunitense controllati (nella CCL) o sono forniti in bundle con software di origine statunitense controllata in cui il valore totale dell'articolo di origine Statunitense supera il 25% del valore totale dell'articolo non statunitense, saranno soggetti ad Ear.
Inoltre, non sarà possibile utilizzare il meccanismo del de minimis per un elenco di beni specificati in §734.4(a) che include alcuni computer di fabbricazione straniera, soggetti a determinate condizioni; beni militari di fabbricazione straniera, soggette a determinate condizioni; e tecnologie di crittografia di produzione straniera che incorporano la tecnologia di crittografia dell'origine statunitense controllata da ECCN 5E002
- Beni stranieri soggetti alla Foreign Direct Product Rule (FDP)
- Russia/Belarus FDP
Ear si applica qualora:
• L'articolo di produzione estera non è EAR99 ed è:
- Un "prodotto diretto" di "tecnologia" o "software" di origine statunitense soggetto all'EAR (qualsiasi ECCN nei gruppi di prodotti D o E della CCL) o
- qualora sia prodotto in un impianto che (o impianto che ha un “componente significativo”) è un prodotto diretto di una tecnologia o software di origine Statunitense, soggetto ad Ear con un qualsiasi numero ECCN , e
• vi sia la "conoscenza" che l'oggetto è destinato alla Russia o alla Bielorussia o sarà incorporato o utilizzato nella "produzione" o "sviluppo" di qualsiasi "parte", "componente" o "attrezzatura" non designato EAR99 e prodotto in Russia o Bielorussia o destinato a Russia o Bielorussia.
- Russia/Belarus Military End User Rule
Ear si applica qualora:
• L'articolo di produzione estera non è EAR99 ed è:
- Un "prodotto diretto" di "tecnologia" o "software" di origine statunitense soggetto all'EAR (qualsiasi ECCN nei gruppi di prodotti D o E della CCL) o
- qualora sia prodotto in un impianto che (o impianto che ha un “componente significativo”) che è un prodotto diretto di una tecnologia o software di origine Statunitense, soggetto ad Ear, con numero ECCN nei gruppi di prodotti D ed E della CCL, e
c’è conoscenza del fatto che l'oggetto sarà incorporato o utilizzato nella "produzione" o "sviluppo" di qualsiasi "parte", "componente" o "attrezzatura" prodotta, acquistata o ordinata da un’entità con una designazione “footnote 3” nella Entity list o è parte in una transazione che coinvolge le medesime entità.
Cosa fare qualora il mio prodotto realizzato all’estero è soggetto ad Ear?
Sulla base delle modifiche apportate alle Ear, da ultimo nel mese di aprile, sono vietate senza licenza ai sensi dell'EAR:
• l’esportazione, riesportazione o trasferimento (nel paese) di qualsiasi articolo presente nella CCL, in Russia o Bielorussi,
– Non viene richiesta una licenza per gli articoli EAR99 (anche se vi sono restrizioni nel caso di Military End User).
• la riesportazione, esportazione dall'estero o trasferimento (in-country) di articoli che soddisfano:
– Regola del prodotto diretto estero (FDP) di Russia/Bielorussia
– Regola FDP per utenti finali militari Russi Bielorussi;
• Transito di qualsiasi articolo "soggetto all'EAR" attraverso la Russia o Bielorussia
Sembra utile riportare che il BIS esamina le licenze in base a una politica di rifiuto.
Beni di lusso
L'11 marzo 2022, il BIS ha annunciato una norma finale che limita le esportazioni, le riesportazioni e i trasferimenti all'interno del paese di beni di lusso a tutti gli utenti finali in Russia e Bielorussia e ad alcuni individui russi e bielorussi con sede in tutto il mondo. In precedenza, solo la Corea del Nord era soggetta a tali restrizioni sui beni di lusso.
La nuova regola finale aggiunge § 746.10 all'EAR e introduce due nuovi requisiti di licenza che coprono:
- Russia o Bielorussia, indipendentemente dall'utente finale o dall'uso finale coinvolto; e
- oligarchi e attori maligni russi e bielorussi, identificati dall'OFAC come SDN in uno qualsiasi dei sette EO legati alla Russia o all'Ucraina, indipendentemente dalla loro ubicazione.
Un elenco di beni di lusso soggetti a questo requisito di licenza, insieme ai loro numeri e descrizioni sono inclusi nel nuovo Supplemento n. 5 all'EAR Parte 746. I beni di lusso identificati includono determinati alcolici, prodotti del tabacco, articoli di abbigliamento, diamanti, veicoli e oggetti d'antiquariato.
Sono disponibili eccezioni di licenza AVS e BAG con alcune limitazioni per superare questo nuovo requisito di licenza BIS. Le domande di esportazione e riesportazione di beni di lusso verso località e individui identificati saranno esaminate in base a una “policy of denial”. Queste nuove restrizioni non si applicano ai beni di lusso soggetti all'EAR che "erano in rotta a bordo di un vettore verso un porto di esportazione, riesportazione o trasferimento nel paese" il giorno 11 marzo 2022. In particolare, i divieti di EO 14068 sull'esportazione, riesportazione, vendita o fornitura di beni di lusso non sono limitati ai beni soggetti all'EAR. Ai soggetti statunitensi, ovunque si trovino, è vietato effettuare tali transazioni o fornire servizi correlati anche se le transazioni riguardano beni di lusso che non sono soggetti all'EAR.
Tuttavia, sembra utile sottolineare che l’Italia, Germania, Francia ed altri Paesi alleati degli Stati Uniti, sono esclusi dall’obbligo di licenza in quanto si sono impegnati ad implementare misure simili.
Infine, ci preme sottolineare che le esportazioni, riesportazioni di beni soggetti ad EAR verso soggetti indicati come parties of concern dal BIS e riportati in specifiche liste pubbliche, saranno in alcuni casi vietate e in tutti gli altri casi sottoposte ad obbligo di licenza.
E' possibile ricevere la nota di approfondimento sulle sanzioni contattando lo studio attraverso il pulsante "Contatta l'Autore" qui in calce.
