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La selezione dei professionisti esterni e il reato di corruzione tra privati
Dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 231/2001, che ha introdotto nell’ordinamento italiano la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, ogni società che abbia voluto prestare la necessaria attenzione alla valutazione dell’adeguatezza del proprio assetto organizzativo e amministrativo ha ormai con ogni probabilità adottato un modello di organizzazione gestione e controllo e un codice etico.
In tali documenti ciascuna società riporta i principi e le misure di controllo che essa ha inteso adottare per gestire quella che – secondo l’art. 6, comma 2, lett. a), d.lgs. 231/2001 – è una potenziale attività sensibile nell’ambito della quale possono essere commessi reati-presupposto: la selezione degli advisor esterni per l’approvvigionamento di servizi professionali (nel caso di specie, legali).
L’importanza di presidiare tale area a rischio reato è stata accresciuta ancor di più dall’introduzione nel codice civile del reato di corruzione tra privati da parte della l. 190/2012, che ha stabilito anche la rilevanza di tale fattispecie delittuosa quale reato-presupposto ai fini dell’applicazione delle sanzioni dettate dall’art. 25-ter del d.lgs. 231/2001 in caso di sussistenza di un interesse o vantaggio per l’ente del soggetto corruttore.
Tale reato è stato successivamente modificato in maniera sostanziale dal d.lgs. 38/2017, il quale, oltre ad aver introdotto anche l’ulteriore fattispecie criminosa dell’istigazione alla corruzione tra privati, ha:
- esteso l’applicabilità della norma anche agli enti privati non societari (quale, ad esempio, uno studio legale organizzato in forma di associazione professionale);
- previsto tra i soggetti passivi del reato anche coloro che esercitano funzioni direttive diverse da quelle di amministratore, direttore generale, sindaco, etc. (quale, ad esempio, il giurista d’impresa);
- specificato che i soggetti attivi e passivi del reato possono porre in essere la condotta penalmente rilevante anche per interposta persona;
- espunto il requisito del nocumento della società o dell’ente nell’ambito dell’elemento oggettivo del reato, anticipando quindi la soglia di tutela penalistica della fattispecie da un reato di danno a un reato di pericolo;
- ampliato le condotte punite sia in capo ai soggetti attivi che a quelli passivi della corruzione.
Il beauty contest digitale come protocollo specifico di prevenzione
Limitando il tema a quanto di interesse per il presente contributo (ossia il procurement di servizi legali), il già citato art. 6, comma 2, d.lgs. 231/2001, alla lettera b) prevede che – perché un modello organizzativo sia idoneo a esentare la società dalla responsabilità amministrativa – esso debba prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire.
Analizzando le Linee Guida di Confindustria per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo (ultimo aggiornamento del marzo 2014), emerge chiaramente che un’ipotesi di protocollo specifico di prevenzione possa essere agevolmente costituito dal beauty contest digitale.
Difatti, esso permette – integrandosi eventualmente nell’ambito di una più articolata procedura di selezione e affidamento degli incarichi – di attuare efficacemente le misure di prevenzione da osservare nell’ambito dell’attività sensibile di approvvigionamento di servizi legali rispetto al rischio di commissione dei reati di cui agli artt. 2635 e 2635-bis c.c., tra cui:
- stabilire ex ante i criteri e le modalità di assegnazione dei mandati professionali;
- permettere il ricorso all’assegnazione diretta soltanto per casi limitati e chiaramente individuati, adeguatamente motivati e documentati, nonché sottoposti a idonei sistemi di controllo e sistemi autorizzativi a un adeguato livello gerarchico;
- definire le modalità e i criteri per la predisposizione di uno o più panel legali, a seconda delle necessità di assistenza suddivise per materia in capo alla società;
- garantire un modello di valutazione e comparazione delle offerte dei partecipanti al beauty contest digitale sia sul piano tecnico che economico informato ai criteri di tracciabilità, trasparenza, concorrenzialità, oggettività ed efficienza;
- permettere un più agevole flusso informativo nei confronti dell’Organismo di Vigilanza con riferimento al processo di selezione degli advisor legali.
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Alla luce di quanto sopra riportato, appare pertanto evidente che il beauty contest digitale nell’ambito del procurement di servizi legali rappresenti la best practice di selezione dei professionisti legali esterni, alla quale una Direzione Legale improntata all’efficienza e alla trasparenza è opportuno che si conformi.
Parimenti, esso rappresenta senza dubbio anche un ottimo strumento di compliance preventiva per gli studi legali in relazione a quanto previsto dagli artt. 2635 e 2635-bis c.c. in tema di corruzione e istigazione alla corruzione tra privati.
