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Il Decreto Legislativo 231/2007 e la sua applicabilità all’universo delle cosiddette “criptovalute”
Il D.Lgs. 231 del 21 Novembre 2007 (novellato dal D.Lgs. 90/2017 e dal D.Lgs. 125/2019) recepisce ed attua la disciplina europea in materia di antiriciclaggio (AML).
Sono destinatari, o “soggetti obbligati”, rispetto a tale normativa gli intermediari bancari e finanziari, altri operatori finanziari ed operatori non finanziari.
A quest’ultima categoria appartengono
- i prestatori di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale, c.d. exchangers (art. 1, comma 2, lett. ff), nonché
- i prestatori di servizi di portafoglio digitale, c.d. wallet providers (art. 1, comma 2, lett. ff-bis), costoro in forza della (V) Direttiva Antiriciclaggio UE 2018/843.
L’exchanger, o cambiavalute, è l’intermediario (persona fisica o giuridica) che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi funzionali all'utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonché i servizi di emissione, offerta, trasferimento e compensazione e ogni altro servizio funzionale all'acquisizione, alla negoziazione o all'intermediazione nello scambio delle medesime valute.
Il wallet provider, o gestore di portafogli elettronici, è la persona fisica o giuridica che presta servizi di portafoglio digitale, fornendo, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali
L’obbligo di segnalazione di operazioni sospette e la disciplina della c.d. “sospensiva” di cui all’art. 6, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 231/2007. Sintesi degli adempimenti
Gli articoli da 35 a 41 del Decreto disciplinano gli obblighi di segnalazione di operazioni sospette, meccanismo che permette all’Autorità Giudiziaria di indagare relativamente a potenziali reati di riciclaggio, autoriciclaggio e finanziamento del terrorismo.
Tutti i soggetti obbligati, e quindi anche gli exchangers ed i wallet providers, all’esito delle attività di Adeguata Verifica e supportati dall’analisi di specifici Indicatori di Anomalia indicati dall’Unità di Informazione Finanziaria, devono procedere alle segnalazioni, così come previsto dall’art. 35, comma 1.
Nell’ambito di tale disciplina deve essere prestata la massima attenzione al potere della U.I.F. di sospendere – prima della loro esecuzione – le operazioni sospette per un massimo di 5 giorni lavorativi (giusto il disposto di cui all’art. 6, comma 4, lett. c).
Benché, infatti, la sospensione sia un potere in capo alla U.I.F., la prassi in materia prevede che questa procedura d’urgenza prenda avvio quasi inevitabilmente da parte di un soggetto obbligato.
Salva l’ipotesi in cui vi siano indagini in corso da parte dell’Autorità Giudiziaria Penale, la rilevazione di una operazione sospetta, e l’eventuale richiesta di sospensiva, non può che provenire da un cambiavalute o da un gestore di portafogli elettronici.
I presupposti della sospensione sono, da un lato, l’elevato grado di sospetto dell’operazione e, dall’altro lato, il rischio di dispersione, occultamento o trasferimento dei fondi prima dell’intervento dell’A.G..
La U.I.F., cui la richiesta di sospensiva – come detto – è diretta, nel periodo normativamente concesso, prende immediato contatto con gli Organi Investigativi, al fine di verificare che l’eventuale inoltro della richiesta di sospensione non sia di pregiudizio ad eventuali indagini in corso.
Effettuate le opportune verifiche ed ottenuto riscontro positivo, è possibile per la U.I.F. dare impulso alla procedura, propedeutica all’adozione di misure cautelari reali.
Osservato come la richiesta di sospensiva non scaturisca da un accertamento di fatti, ovvero da circostanze inconfutabili, che abbiano portato a ritenere avvenuta la commissione di un reato, bensì tragga origine da una operazione “sospetta” non ancora eseguita, l’evidente delicatezza della questione impone agli exchangers ed ai wallet providers di tenere sempre presente che il provvedimento di sospensione potrebbe rappresentare un rilevante rischio operativo legale.
Ad esempio, a fronte di una richiesta di liquidazione da parte del cliente, laddove fosse disposta nelle more da parte della U.I.F. la sospensione dell’operazione di 5 giorni, considerato l’estremo indice di oscillazione giornaliero delle valute, qualora lo stesso dovesse poi risultare negativo al momento della disponibilità della somma (perché gli accertamenti svolti si sono conclusi senza rilievi), potrebbe crearsi un danno economico al cliente che, ovviamente, avrebbe interesse ad imputarlo al comportamento dilatorio dell’intermediario.
Avuto riguardo a quanto sopra esposto, da un lato, e considerato, dall’altro lato, che non vi sono precise indicazioni da parte della U.I.F., ovvero di Banca d’Italia, in ordine alle modalità di gestione dell’istituto della c.d. “sospensiva”, si ritiene che i soggetti obbligati debbano organizzarsi in maniera adeguata implementando la propria procedura AML.
In particolare sarebbe opportuno stabilire, nella parte relativa alla gestione delle cc.dd. “S.O.S.”, una elencazione delle situazioni in presenza delle quali debba richiedersi la sospensiva, al fine di escludere qualsivoglia discrezionalità nella scelta di “attivarla” o meno, nonché per non incorrere in possibili violazioni agli obblighi di segnalazione.
Conclusioni. La necessità di dotarsi di un adeguato assetto organizzativo ai fini del D.Lgs. 231/2007 e del D.Lgs. 231/2001
Dalle considerazioni sopra svolte consegue evidentemente che la disciplina della sospensiva costituisce una previsione foriera di criticità nella normale operatività degli intermediari.
I prestatori di servizi relativi all'utilizzo di valuta virtuale, exchangers, nonché i prestatori di servizi di portafoglio digitale, wallet providers , devono farvi fronte prima di tutto dotandosi di un adeguato assetto organizzativo, non soltanto però ai sensi del D.Lgs. 231/2007, ma anche secondo le previsioni del D.Lgs. 231/2001 in materia di responsabilità amministrativa discendente da reato delle società.
Infatti i cambiavalute ed i gestori di portafogli elettronici dovrebbero, da un lato, adottare protocolli, procedure e controlli interni adeguati, per adempiere correttamente e puntualmente agli obblighi di segnalazione di operazioni sospette e per la attivazione della procedura di sospensiva da parte della U.I.F..
Dall’altro lato, i suddetti soggetti obbligati dovrebbero, altresì, essere dotati (o dotarsi) di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, con la continua verifica della sua efficacia ed effettiva applicazione da parte del deputato Organismo di Vigilanza, ai sensi del D.Lgs. 231/2001 (cfr. Regolamenti Consob n. 17836/2011 e n. 135/2018), al fine di prevenire la potenziale commissione dei reati di riciclaggio, autoriciclaggio e finanziamento del terrorismo, nonché di ulteriori illeciti presupposto della responsabilità amministrativa delle società.
Il presente articolo è stato redatto con la collaborazione dell’Avv. Antonio Franchino dello Studio dell’Avvocato Luca Di Stefano.
