***
La contrattualistica: strumento chiave per la vita dell'azienda
Secondo l’impostazione tradizionale, che potremmo definire pre-contenziosa, il contratto è principalmente uno strumento da predisporre in vista di un futuro conflitto. Il contratto, tradizionalmente, è sempre stato visto come l’approdo finale della trattativa, dove spesso è la parte più forte che sottopone all'altra un testo di contratto pensato per precostituirsi azioni legali future o comunque per porre l’altra parte in inferiorità in caso di insorgenza di un conflitto: questa tecnica, tuttora molto diffusa tra gli avvocati, vede la controparte come un potenziale avversario con il quale prima di tutto è bene non condividere le informazioni. E’ il modello del negoziato di posizione: la clausola che va bene per una parte è quella che necessariamente non è vantaggiosa per la controparte.
L’approccio non-contenzioso alla redazione del contratto vede invece il contratto come uno strumento di collaborazione futura tra le imprese in vista di un obiettivo condiviso, sia pure per la soddisfazione di interessi contrapposti.
Il contratto rappresenta sempre di più un programma per una relazione tra le parti che è soggetta a un continuo adattamento necessitato da feedback positivi esterni o interni sulla relazione economica in corso. In questo quadro, l'eventuale conflitto non è necessariamente un incidente che deve essere affrontato e deciso dal giudice terzo con un provvedimento autoritativo, ma deve essere visto come un’occasione di cambiamento e di adattamento fruttuoso. Le competenze specifiche dell'avvocato nella contrattualistica comprendono certo le tecniche di negoziazione tipiche del negoziato di posizione, ma si estendono anche alle tecniche di comunicazione necessarie a esprimere la volontà della parte propria assistita e a far emergere i desiderata della controparte.
Tutto ciò si applica sia nella fase di predisposizione del testo, che nella successiva fase della esecuzione del contratto.
La redazione del testo contrattuale
La predisposizione del testo del contratto, prima di tutto, dovrà nascere dalla discussione e dall’interazione tra le parti durante una fase di negoziazione, a seguito dell'approfondimento degli obiettivi e delle risorse di entrambe le parti.
La stesura di un testo contrattuale è il programma di un rapporto di durata tra le parti. Il ruolo dell’avvocato sarà necessariamente quello di:
(1) chiarire gli obiettivi, le risorse, i punti ritenuti comuni e quelli intesi diversamente da ciascuna parte. Tutto ciò in genere trova collocazione nelle premesse del documento (che, com’è noto, sono sempre dichiarate "facenti parte essenziale del contratto"), nelle definizioni, negli accordi preliminari, nelle lettere d'intenti, o in documenti allegati al contratto (come per esempio un business plan);
(2) individuare, definire e fissare gli eventi cruciali che esigeranno l'attivazione di una procedura di adattamento nel corso della esecuzione: la c.d. rinegoziazione del rapporto contrattuale.
(3) individuare i possibili punti di frattura e precostituirne gli strumenti di soluzione come l’arbitrato, o il ricorso all'attività giudiziaria ordinaria. E’ qui che trovano spazio tutte le cc.dd. ADR Alternative Dispute Resolution: espressione (nata nel mondo anglosassone) con la quale si comprendono tutte le procedure non giurisdizionali e non contenziose di risoluzione dei conflitti tra parti private in materia civile e commerciale diverse dall’arbitrato perché non conducenti a un provvedimento autoritativo avente il valore di sentenza.
L’adattamento delle prestazioni durante l’esecuzione del contratto
Il contratto una volta concluso esplica la sua vitalità anche nella fase di esecuzione. Secondo l’impostazione tradizionale, il testo contrattuale nella fase esecutiva doveva servire a garantire alla parte l’applicabilità delle sanzioni previste automaticamente in caso di inadempimento (tipica una clausola penale), o il risarcimento del danno.
Si parla invece modernamente di obbligo di rinegoziazione del contratto come dovere delle parti imposto dal canone della correttezza contrattuale di prestarsi a ridiscutere i termini di un contratto perfetto e valido per adeguarlo alle mutate circostanze. Per rendersene conto bisogna considerare che nei contratti di durata, specie se caratterizzati da una complessità di prestazioni reciproche, si instaura tra le parti una sorta di legame di solidarietà dato dal comune interesse alla stabilità del rapporto.
E’ sempre più frequente prevedere già all’interno del corpo del contratto questo obbligo di adattamento futuro del contratto con la clausola cosiddetta di Hardship. In sostanza, sempre più la trattativa tra le parti continua anche dopo la sottoscrizione del contratto al verificarsi di un evento espressamente dedotto (provvedimento di un’autorità, aumento dei prezzi, oscillazione del cambio) che impedisce o rende più onerosa la prestazione di una parte. Verificatasi la criticità prevista, occorrerà gestire e negoziarne gli effetti: modifica delle condizioni sul punto secondo parametri prefissati, sospensione temporale di una prestazione, fino alla risoluzione del contratto.
Ferme restando le competenze giuridiche, nella redazione di un contratto l’avvocato è sempre di più ed essenzialmente un negoziatore e un comunicatore, un partner che accompagna il suo assistito dalla stesura del testo a tutto il corso della fase esecutiva del rapporto.
