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Icc Force Majeure
Il principio generalmente riconosciuto è che il contratto deve essere adempiuto da entrambe le parti, in via d’eccezione è contemplata però la possibilità di una parte di liberarsi dall’obbligo di adempiere, qualora si verifichino situazioni particolarmente gravi da impedirlo.
Trattasi di eventi declinati in modo diverso a seconda delle fonti cui fa riferimento il contratto e quindi dalla portata delle clausole ivi inserite.
Nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci del 1980, l’art. 79 intitolato “Liberazione”, prevede che una parte non è responsabile dell’inadempienza di uno dei suoi obblighi se prova che essa è dovuta ad un impedimento indipendente dalla sua volontà, non prevedibile nel momento in cui il contratto è stato concluso.
Il semplice verificarsi dell’evento contemplato non sarà tuttavia sufficiente a giustificare l’inadempimento contrattuale, l’evento impeditivo dovrà essere oggetto di una comunicazione tempestiva e circostanziata rivolta alla controparte, e la cui mancanza potrà comportare una legittima richiesta di risarcimento.
Per venire incontro alle esigenze delle società che operano a livello internazionale ed agevolarle nella negoziazione dei contratti, la Camera di Commercio Internazionale ha redatto, nell’anno 2003, due diverse clausole: “ICC Force Majeure Clause” e “ICC Hardship Clause”.
Entrambe possono essere inserite all’interno del testo contrattuale nella loro formulazione integrale oppure essere semplicemente richiamate, per non incorrere nell’eventualità di circoscrivere a determinati eventi la loro applicabilità.
La Force Majeure disciplina gran parte delle problematiche che possono essere ricomprese nel contesto della forza maggiore, quindi racchiude l’insieme delle circostanze non imputabili alle parti che comportano l’impossibilità di adempiere alle obbligazioni contrattuali, tra cui rientrano gli “act of God”, ovvero gli atti di Dio, come ad esempio, epidemie, cicloni, terremoti.
Opera in un contesto diverso il concetto di Hardship, che disciplina le ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione. La ratio è quella di consentire alle parti di rinegoziare i termini contrattuali così da riadattarli al nuovo stato di fatto.
La distinzione tra le due clausole è di rilevante importanza poiché, non potrà invocare la forza maggiore, la società che potrebbe adempiere alle proprie obbligazioni, spostando la consegna dei prodotti da altri stabilimenti o magazzini che non siano coinvolti dall’emergenza in atto. Nei casi in cui si verifichi una causa di forza maggiore nei contratti di stampo internazionale, il trend è quello di conservare gli obblighi contrattuali, e di ricorrere ad una sospensione o ad una rinegoziazione, a meno che la causa di forza maggiore permanga per un arco temporale particolarmente prolungato, in tal senso non è escluso il rimedio della risoluzione. Si ricordi che per configurarsi la causa di forza maggiore, l’evento deve rendere impossibile in tutto o in parte la prestazione, pertanto, occorrerà esaminare ciascun caso concreto, e verificare se il Covid-19 - o meglio, le restrizioni adottate dalle autorità sanitarie dei vari Paesi – siano di una portata tale da compromettere l’adempimento di una parte e da giustificare l’esenzione da responsabilità per causa di forza maggiore, così come definita dal contratto o dalla legge applicabile.
In ultimo si ritiene utile sottolineare l’importanza degli obblighi informativi, fornire una corretta e tempestiva comunicazione alla controparte è fondamentale per evitare che si configurino profili di responsabilità contrattuale risarcitoria.
Force Majeure nei contratti internazionali di common law
Anche il sistema giuridico retto dalle regole di common law si trova ad affrontare il problema relativo all'ipotesi in cui una delle parti contrattuali non sia più in grado di adempiere alle proprie obbligazioni contrattuale a causa dell'epidemia da Covid-19.
Nei paesi di common law la clausola di Force Majeure opera a favore dell'esclusione della responsabilità - liability - del contraente che se ne vuole avvalere qualora si verifichino eventi che sono tali da rendere impossibile l'assunzione degli obblighi contrattuali. Per tale ragione vi è l'assoluta necessità di vagliare diligentemente se le disposizioni inerenti la Force Majeure possono trovare accoglimento e portare ad un diverso sinallagma contrattuale sia in senso normativo che economico. A meno che non vi sia una disposizione espressa nel contratto, la forza maggiore non può essere invocata autonomamente come strumento di tutela contrattuale negli ordinamenti giuridici di common law vigenti negli Stati Uniti, Regno Unito, Australia, Canada, India.
Come noto nella maggiore parte dei contratti commerciali stipulati nel rispetto delle regole sancite dal sistema giuridico di common law vi sono disposizioni che sanciscono i diritti delle parti qualora si verifichi un evento di forza maggiore. La circostanza che una delle parti contrattuale potrebbe essere esonerata dall'adempimento degli obblighi su di essa gravanti dipenderà dalla natura degli stessi e dalle disposizioni specifiche contemplate nel contratto.
Più specificamente, nel contesto dell'emergenza da Covid-19, gli obblighi contrattuali delle parti dipenderanno da evenienze che dovranno tenere in considerazione i seguenti aspetti:
- se il contratto prevede la sospensione dell'esecuzione ovvero la risoluzione del contratto;
- se il contratto richiede l'accertamento degli eventuali casi di forza maggiore;
- se l'evento di forza maggiore è stata la causa dell'inadempimento;
- se la parte inadempiente che invoca la forza maggiore non può rimediare a tale situazione.
Le parti che intendono far valere la Force Majeure dovrebbero riesaminare attentamente i contratti stipulati ed accertare che non vi siano limiti di tempo applicabili alla possibilità di comunicare l'evento di forza maggiore.
Qualora un contratto non dovesse contenere una clausola di forza maggiore oppure qualora l'evento invocato non potesse essere considerato quale causa di forza maggiore, le parti avranno la possibilità di invocare l'istituto c.d. frustration of purpose che potrebbe esonerare una parte dall'adempimento degli obblighi contrattuali. Si evidenzia in tale senso che le parti che hanno stipulato contratti prima del mese di dicembre 2019 potrebbero avere maggiore facilità nel dimostrare la frustration of purpose e ciò in quanto l'evento c.d. Covid-19 non si poteva ipotizzare al momento dell'assunzione degli obblighi contrattuali che, nel caso di specie, è avvenuta in tempi non sospetti.
Diversamente, se le parti hanno sottoscritto un contratto dopo il verificarsi dell'emergenza sanitaria in parola, risulterà più complessa la questione in quanto graverà sulle parti l'onere di dimostrare che gli effetti di Covid-19 non avrebbero potuto essere "ragionevolmente prevedibili" al momento della conclusione del contratto.
Nel sistema di common law la prevedibilità dell’evento di forza maggiore specifico è un fattore di vitale importanza nella giustificazione dell'inadempienza. Sostanzialmente se un evento è prevedibile il verificarsi dello stesso rappresenta un esimente in caso di inadempimento degli obblighi contrattuali qualora vi sia specificatamente inserita nel contratto una clausola che disciplini tale circostanza.
Di riflesso qualora non sussista una clausola ad hoc che richiami l'evento prevedibile la parte inadempiente potrà subire pregiudizi in conseguenza di ciò. In caso di eventi imprevedibili è onere della parte inadempiente dimostrare che la prestazione pattuita sia divenuta più costosa o più difficile da eseguire per motivi eccezionali a lui non imputabili.
A ciò si aggiunge che nelle giurisdizioni di common law la regola generale è la responsabilità oggettiva per la violazione del contratto. Si rende opportuno ricordare che tra le fonti del diritto americano vi sono i Restatements of law che hanno il fine di armonizzare il diritto vigente. Il Restatement of Contracts, pubblicato nel 1981, all'art. 261 annovera che laddove l'esecuzione degli obblighi contrattuali diventa impossibile a causa di un evento considerato essenziale nell'economia contrattuale, inteso quale causa del contratto stesso, la parte può essere esonerata dall'adempimento, salvo che vi siano circostanze che indichino situazioni di segno opposto.
Appare altresì opportuno segnalare che solo negoziando in maniera accurata e confacente le disposizioni di forza maggiore, anche nei documenti preliminari che disciplinano la fase delle trattative (Letter of Intent, Memorandum of understanding), le parti potranno meglio identificare e ripartire le conseguenze di un eventuale inadempimento contrattuale tra le parti.
Civil Law nello Stato della Louisiana
Da ultimo si evidenzia che lo stato americano della Louisiana è l'unico ad avere adottato un sistema di civil law. Sul punto si precisa che ai sensi degli artt. 1873 e 1878 del Civil Code della Louisiana il debitore non è ritenuto responsabile qualora l'inadempimento derivi da eventi fortuiti ossia non prevedibili al momento della sottoscrizione del contratto.
