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Le fasi delle operazioni M&A e i rischi da gestire
Il coinvolgimento costante degli amministratori comporta che va gestita sin dall’avvio dell’operazione la loro possibile responsabilità. La strada da seguire per realizzare la governance di tale responsabilità può essere meglio compresa attraverso l’individuazione di tre fasi dell’operazione che - nonostante le possibili diversità che si sono indicate - sono sempre presenti.
Una prima fase è quella della preparazione dell’operazione che sfocia poi nell’avvio delle trattative e si conclude al momento della formulazione di un accordo preliminare o di un’offerta vincolante, che può essere anche rivolta direttamente ai soci.
Dopo tale momento cruciale arriva una fase intermedia in cui sono chiamati a pronunciarsi i soggetti titolari del potere decisionale, come ad esempio il consiglio di amministrazione, l’assemblea o direttamente i soci, o anche - in situazioni particolari - devono concludersi specifiche verifiche tra le parti o devono essere rilasciati provvedimenti autorizzativi da parte di Autorità.
Infine, dopo la chiusura dell’operazione vi è una fase successiva in cui il bene oggetto di cessione è passato di proprietà ed il nuovo proprietario può effettivamente verificarne lo stato.
In questo contesto il ruolo degli amministratori è - come detto - di particolare rilievo in ciascuna di tali fasi ed il rischio che gli stessi vengano considerati responsabili giuridicamente - in sede civile e talvolta anche amministrativa o penale - è certamente rilevante. Per ridurre al minimo tale rischio è necessario averlo ben presente sin dall’avvio delle attività che porteranno alla realizzazione dell’operazione e gestirlo in modo opportuno, individuando per ciascuna delle fasi sopra indicate quali siano i comportamenti che possono minimizzarlo.
Vi è pertanto innanzi tutto un rischio da gestire prima dell’operazione stessa, nella fase preparatoria. Un primo strumento di riduzione del rischio è individuare ex ante quali siano le attività necessarie per raggiungere il massimo di conoscenza sull’oggetto dell’acquisto (o della fusione), sia esso bene, ramo d’azienda o impresa. In questa fase ha un ruolo centrale la programmazione della due diligence sotto vari aspetti (legali, fiscali, finanziari) e con attenzione alle specificità del bene o dell’impresa e specialmente dei rischi che vi sono connessi (ad esempio ambientali, sanitari, di tutela dei lavoratori, di privacy, di proprietà intellettuale). Un esito di tale attività preliminare è anche l’individuazione della documentazione da acquisire ed esaminare, eventualmente a campione, e dei soggetti (interni o esterni all’impresa) che possono svolgere tale attività.
Sempre all’ambito preliminare appartiene la determinazione di un primo range di prezzo su cui muoversi, tenendo conto di mercati di riferimento e del parere di esperti del settore, eventualmente da confermare ad esito della due diligence, e degli eventuali metodi di finanziamento.
Ancora in tale fase va definita la procedura che è necessario seguire ed in tale ambito quali sono i soggetti da coinvolgere (ad esempio organi societari specifici o di controllo, esperti indipendenti o anche Autorità pubbliche o private) per opportunità economica, per obbligo statutario o per obbligo normativo.
Si pensi, ad esempio, alla particolare procedura da seguire per le “operazioni con parti correlate”, regolata per le società quotate e per quelle diffuse dalla legge (attuativa, per le quotate, della direttiva SHRD2) e dal Regolamento Consob, o alle autorizzazioni necessarie per le operazioni realizzate da imprese soggette a vigilanza prudenziale, come banche o assicurazioni).
Un altro aspetto da programmare preliminarmente – per evitare sorprese ex post che possono danneggiare il buon esito dell’operazione o causare una responsabilità degli amministratori - è quello degli obblighi aggiuntivi da rispettare, ad esempio di trasparenza (come la pubblicazione di documenti informativi o il deposito al Registro delle Imprese). La corretta definizione della procedura da seguire è un importante strumento di delimitazione della responsabilità degli amministratori e costituisce un aspetto su cui il consulente legale può avere un ruolo decisivo.
Uno degli esiti dell’attività preparatoria sopra descritta è la definizione della timetable dell’operazione ed anche una selezione dei soggetti che, per convenienza economica o rispetto di obblighi, è necessario che siano convolti sin dalla fase delle trattative, anche sulla base delle competenze e delle esigenze di impegno lavorativo che l’analisi preliminare svolta ha evidenziato.
Successivamente alla definizione – ad esito in genere delle trattative - del rimo accordo preliminare o dell’offerta vincolante è frequentemente necessario gestire una fase intermedia che può essere più o meno lunga, anche in relazione alle autorizzazioni eventualmente necessarie o alle condizioni eventualmente previste dalle parti o dall’offerente.
In questa fase l’oggetto dell’acquisizione va gestito in modo tale da evitare che possa subire danni o perdite dovuti al tempo che passa ma, nello stesso tempo, in modo tale che non muti le sue caratteristiche e non perda le sue potenzialità. Si tratterà dunque di una gestione ordinaria che, d’altra parte, specialmente in caso di tempi lunghi, non potrà limitarsi fino al punto di far perdere all’impresa o al bene interessato occasioni di sviluppo che si presentino.
Nella particolare operazione costituita dall’Offerta pubblica di Acquisto o Scambio tale esigenza è rappresentata dalla normativa sulle c.d. “tecniche di difesa” (in Italia art. 104 del D. lgs. n. 58/1998 - TUF). Si tratta di una norma speciale riguardante un caso particolare che però è emblematico del tipo di problematiche tipicamente presenti nella fase intermedia di ogni operazione. Come è noto la norma vieta che gli amministratori compiano c.d. “frustrating actions” degli obiettivi dell’offerta, salvo che siano autorizzate dall’assemblea e prevede anche esplicitamente che “la mera ricerca di altre offerte non costituisce atto od operazione in contrasto con gli obiettivi dell'offerta” e che, anche in caso di autorizzazione assembleare, rimane ferma la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti.
Una volta portata a termine l’operazione - e dunque dopo la stessa - ci possono essere dei profili di responsabilità conseguenti ad eventuali vizi o difformità rispetto alle attese che il nuovo proprietario trovi nel bene, nel ramo d’azienda o nell’impresa acquisite. Un ruolo centrale nella riduzione di tali rischi ha la redazione per tempo di clausole contrattuali che prevedano la possibilità di revisioni del corrispettivo – specialmente in caso di due diligence che siano state limitate da ragioni oggettive – o che limitino la responsabilità degli amministratori del soggetto cedente o ceduto, escludendo almeno i casi di assenza di colpa o di colpa lieve.
E’ evidente che in tutte le fasi sopra descritte il ruolo dei consulenti legali può essere decisivo sia nella fase di analisi preliminare sia nella fase di scrittura ed attuazione dell’accordo sia in quella successiva.
