***
La mancanza di un Consiglio di Amministrazione
Mentre la S.r.l. è gestita da un Consiglio di Amministrazione (salvo la nomina di un amministratore unico), per la GmbH non è previsto nessun tipo di Board (per la società per azioni, la AG, invece sì, ma le controllate tedesche di società madri estere sono quasi sempre delle GmbH).
La GmbH ha uno o più amministratori (nella maggior parte dei casi sono 2 o 3), tutti sono amministratori delegati e tutti godono di poteri illimitati per gestire e rappresentare la GmbH (diversamente, in Italia il CdA conferisce solamente determinati poteri).
I poteri degli amministratori e come limitarli
A norma di legge, tutti gli amministratori godono di poteri illimitati. Se lo statuto della società e/o l’assemblea dei soci nulla dispone, l’amministratore può, quindi, compiere qualsiasi atto giuridico, fermo restando ovviamente il suo dovere di diligenza verso la società.
Per limitare il potere di rappresentanza nei rapporti con terzi, l’assemblea dei soci può, tuttavia, prevedere la firma congiunta, questa infatti rappresenta l'unico strumento per limitare il potere di rappresentanza nei rapporti esterni ( principio del doppio controllo).
Per limitare il potere di gestione e rappresentanza nei rapporti interni tra amministratori e società, l’assemblea dei soci può adottare un Regolamento Interno. Tramite le regole previste nel Regolamento Interno gli amministratori sono vincolati, ma solo nei rapporti interni, ad ottenere il consenso dell’assemblea dei soci per il compimento di determinati atti giuridici. L’assemblea dei soci può anche delegare il compito di rilasciare tale consenso a persona di sua fiducia. Ad esempio, la controllante italiana spesso affida tale compito (i) al proprio “responsabile delle controllate estere” o (ii) al proprio “responsabile della division [XY]” o (iii) alla persona della casa madre da lei nominata, insieme a uno o più amministratori tedeschi, amministratore della GmbH.
La limitazione dei poteri di gestione e rappresentanza nei rapporti interni non viene registrata presso il Registro delle Imprese. Pertanto, non è possibile escludere che l’amministratore abusi del suo potere di rappresentanza nei rapporti con terzi, compiendo atti per i quali avrebbe avuto bisogno del consenso dell’assemblea dei soci o della persona da questa incaricata. Ma in tal caso l’amministratore è responsabile per i danni arrecati alla società. Inoltre rischia la revoca immediata della sua carica per giusta causa.
Suddivisione dei compiti degli amministratori, ma responsabilità per culpa in vigilando
Il Regolamento Interno, oltre a limitare i poteri degli amministratori, può stabilire una suddivisione dei compiti tra gli amministratori e una ripartizione delle rispettive aree di competenza e della responsabilità.
Tuttavia, ogni amministratore è sottoposto a diversi obblighi di cooperazione.
Ferma restando la massima indipendenza possibile con riferimento al settore a loro demandato, gli amministratori sono obbligati ad informarsi e consigliarsi reciprocamente con riferimento ai rilevanti avvenimenti di gestione rientranti nel loro settore di competenza; ciò vale in particolare con riferimento ai rischi.
A tal fine gli amministratori devono riunirsi in modo informale quando necessario e in ogni caso almeno due o tre volte all’anno, a seconda delle dimensioni della GmbH.
Resta fermo il principio generale della responsabilità solidale di tutti gli amministratori. Un amministratore non può mai essere esente da colpa solamente perché un atto, che abbia causato danni alla società, sia stato eseguito da un altro amministratore. L’amministratore deve sempre controllare l’operato degli altri amministratori e qualsiasi indizio (per es. problemi psichici di un altro amministratore) che possa essere colto con l’ordinaria diligenza impone sull’amministratore un obbligo di attivarsi, informarsi e, se necessario, intervenire (altrimenti emerge una responsabilità per culpa in vigilando).
I poteri dell’assemblea dei soci di direzione e coordinamento
A norma di legge, l’assemblea dei soci della GmbH gode di un’ampia libertà di organizzazione della partecipata tedesca. Salvo limitazioni espressamente disciplinate dallo statuto o da patti parasociali, l’assemblea dei soci può sempre imporre direttive agli amministratori, disponendo a proprio piacimento il compimento di determinati atti. Le direttive possono essere molto specifiche. Questo potere dimostra il fondamentale ruolo dei soci nella governance della società, i quali possono in tal modo limitare radicalmente i poteri decisionali degli amministratori. Resta fermo il fatto che i soci non possono pretendere dagli amministratori di violare disposizioni di legge inderogabili.
Il Managing Director Service Agreement
L'amministratore è nominato dall'assemblea dei soci.
Al fine di regolare la retribuzione ed altri aspetti del rapporto, l'assemblea dei soci delibera altresì in merito alla conclusione di un Managing Director Service Agreement (che si allega alla delibera) e rilascia una procura tramite la quale una persona da lei designata viene autorizzata a firmare detto contratto per conto della GmbH.
L'amministratore può essere revocato dall'assemblea dei soci in qualsiasi momento senza che si debbano fornire motivazioni, ma il Managing Director Service Agreement rimane in essere. Detto contratto può essere risolto nel rispetto dei termini di preavviso ivi previsti. A tal fine l’assemblea dei soci delibera la risoluzione del contratto e rilascia una procura tramite la quale una persona da lei designata viene autorizzata a firmare la termination letter per conto della GmbH.
L'amministratore della GmbH non deve necessariamente essere residente in Germania. Tuttavia, se la maggioranza degli amministratori di una GmbH risiede prevalentemente in Italia, è essenziale assicurarsi che l’utile non sia considerato come effettivamente generato in Italia e quindi tassato in Italia. A tal fine è indispensabile mettere in atto meccanismi che dimostrino che il "centro decisionale" della GmbH si trova effettivamente in Germania (documentando i viaggi e il fatto che le delibere relative all’organizzazione della GmbH vengono prevalentemente adottate in Germania).
Il Consiglio di sorveglianza
A differenza delle AG, per le GmbH con massimo 500 dipendenti non è previsto un consiglio di sorveglianza (obbligatorio). Ma lo statuto può prevedere la possibilità di istituire un consiglio di sorveglianza facoltativo.
La composizione e le competenze del consiglio di sorveglianza facoltativo vengono determinate dallo statuto. Ad esempio, lo statuto può prevedere che il consiglio di sorveglianza facoltativo nomini gli amministratori e svolga molti dei compiti che altrimenti spetterebbero all'assemblea dei soci.
Soprattutto quando ci sono soci di minoranza, può tornare utile costituire un consiglio di sorveglianza facoltativo. Attraverso un consiglio di sorveglianza facoltativo si può simulare un Board simile al CdA. Al fine di controllare la partecipata tedesca, i soci italiani devono prevedere, tramite statuto o patto parasociale, di poter nominare la maggioranza dei suoi componenti.
