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Al riguardo si premette che in virtù del principio “tempus regit actum”, le disposizioni che disciplinano l’iter procedurale da seguire ai fini della corretta introduzione di un giudizio civile di responsabilità sanitaria si applicano anche ai fatti verificatisi antecedentemente all’entrata in vigore della legge medesima. Pertanto, sotto tale profilo, andranno preliminarmente osservate e soddisfatte dette condizioni.
L’art. 8 della Legge n. 24/17, nell’attribuire preminenza e rilevanza al tentativo obbligatorio di conciliazione, stabilisce che le azioni risarcitorie in materia di responsabilità sanitaria possono essere esercitate previa proposizione del ricorso per consulenza tecnica conciliativa ex art. 696 bis c.p.c.. Il medesimo articolo fa salva, per colui che agisce in giudizio, la possibilità alternativa (e residuale) di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, D.Lgs. n. 28/10. La scelta dell’uno o dell’altro rimedio comporta che, soddisfatta la condizione di procedibilità, la parte debba poi procedere o con il deposito del ricorso ex art 702 bis c.p.c. ovvero con l’instaurazione di un giudizio a cognizione piena.
Dunque, laddove la parte che si assume danneggiata introduca il rito sommario ex art. 702 bis c.p.c. senza aver preventivamente espletato il procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c., l'improcedibilità dovrà essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il Giudice assegnerà alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell'istanza di consulenza tecnica in via preventiva.
Per quel che concerne l’introduzione del giudizio ordinario senza preventivo esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, analogamente, già l’art. 5 del D.Lgs n. 28/10 chiarisce che “L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”.
L’art. 8 della Legge Gelli Bianco prevede altresì, al comma 3, che quando il procedimento ex art. 696 bis c.p.c. sia stato preventivamente incardinato, ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e il ricorrente potrà depositare il ricorso ex art. 702 bis c.p.c. innanzi allo stesso Giudice che ha trattato il procedimento per consulenza tecnica conciliativa.
In tal caso la domanda, seppur procedibile, fa salvi gli effetti della domanda proposta ex art. 696 bis c.p.c. solo laddove si verifichino le seguenti ulteriori condizioni:
- se, entro novanta giorni dal deposito della relazione è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento ex art. 696 bis, il ricorso ex art. 702-bis c.p.c.;
- se, entro novanta giorni dalla scadenza del termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso ex art. 696 bis c.p.c. è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento ex art 696 bis, il ricorso ex art. 702-bis c.pc.;
La disposizione in commento ha dato luogo a non poche questioni di carattere interpretativo, considerato peraltro il ristretto termine perentorio entro il quale dovrebbe esaurirsi il procedimento per consulenza tecnica conciliativa.
Il Tribunale di Roma ha elaborato delle Linee Guida al fine di agevolare l’attività di magistrati ed avvocati nella trattazione ed introduzione dei giudizi in materia.
Con riferimento al termine per la conclusione del procedimento, il Tribunale di Roma ha chiarito che “Si ritiene che nel caso in cui non venga rispettato il termine (definito dal legislatore) perentorio di sei mesi per l’espletamento dell’ATP l'attività svolta seppur tardivamente nell'ambito dell'accertamento tecnico tra le medesime parti potrà comunque essere utilizzata nel successivo giudizio di merito. Unica conseguenza del mancato rispetto del termine sarà dunque che l’attore potrà ritenere subito munita di procedibilità la sua domanda e instaurare o continuare il giudizio di merito. Ritenere diversamente e, quindi, ipotizzare che, alla scadenza del termine semestrale, il collegio peritale debba comunque terminare o sospendere le operazioni, condurrebbe a soluzioni decisamente antieconomiche oltre che irrazionali: costringendo il giudice del giudizio di merito a rinnovare la consulenza e vanificando le attività peritali comunque regolarmente compiute. In ogni caso poiché si tratta di un’indicazione provvisoria, ossia non collaudata alla luce degli orientamenti che la Corte regolatrice potrebbe assumere riguardo alla citata perentorietà del termine, si rimette alle Parti di valutare l’attivazione del protocollo alternativo previsto dall’art. 8 legge 24/2017, ossia «la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28» onde realizzare comunque, a termine spirato ex art. 8, una delle due condizioni di procedibilità”.
Il Tribunale di Roma ha inoltre chiarito che “La perentorietà del termine di novanta giorni (dal decorso dei sei mesi dal deposito del ricorso ex art. 8 L. 24/2017 e 696 bis c.p.c.) per il deposito del ricorso ex art. 702 bis c.p.c. ai fini dell’introduzione del giudizio di merito deve essere intesa nel senso che il rispetto del termine sia funzionale esclusivamente a preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda introdotta con il ricorso per ATP e non alla procedibilità della domanda di merito. Se depositato oltre la scadenza del termine di novanta giorni, il ricorso è procedibile, ma può produrre solo ex novo i suoi effetti sostanziali e processuali. La parte che voglia beneficiare della salvezza degli effetti della sua domanda, ha l'onere - a prescindere dallo stato in cui si trova la consulenza - di promuovere il giudizio di merito nelle forme del rito sommario, entro il termine di 90 giorni che decorre dalla scadenza del termine semestrale, anche nel caso in cui questa sia interessata a proseguire il procedimento ex art. 696-bis per conoscere l'esito della relazione e partecipare al tentativo di conciliazione”.
Circa la natura del termine di 90 giorni, va in ogni caso evidenziato che esso non viene dichiarato espressamente perentorio dalla legge.
Un’interessante pronuncia di merito resa sul punto dal Tribunale di Savona a definizione di un giudizio ex art. 702 bis c.p.c., nel richiamare l’interpretazione dominante in materia, secondo la quale disciplinato dalla Legge Gelli-Bianco ha natura bifasica, ha chiarito che “Tra le due condizioni di procedibilità previste in alternativa dal legislatore, mediazione e consulenza ex art. 696 bis c.p.c., la legge manifesta una preferenza per quest’ultima, indicando la mediazione come rimedio alternativo. La soluzione è coerente, ove si consideri che il legislatore ritiene la consulenza potenzialmente più efficace della mediazione, evidentemente proprio per la particolare tecnicità della materia. Tuttavia, il legislatore non è coerente, laddove, tra le due ipotesi alternative previste come condizione di procedibilità della domanda (mediazione e consulenza) di fatto finisce con l’incentivare il ricorso alla mediazione in luogo del ricorso ex art. 696 bis c.p.c., prevedendo, per quest’ultimo, adempimenti ulteriori, non previsti per la mediazione (quali, appunto, la promozione del merito in un termine ristretto), che, se inottemperati, potrebbero impedire una pronuncia nel merito delle pretese. Infatti, nel caso di mediazione, la mancata conciliazione o il decorso del termine massimo previsto per il procedimento integra definitivamente la condizione di procedibilità e consente, quindi, di adire immediatamente il Giudice per ottenere una pronuncia di merito; nel caso di proposizione della domanda di consulenza preventiva, invece, lo svolgimento del procedimento ex art. 696 bis c.p.c. non sarebbe sufficiente per dar vita alla fase di merito, in quanto sarebbe necessario promuoverla nel termine ristretto previsto di 90 gg”[…] “A ciò deve aggiungersi che, considerato che il termine di 90 gg decorre dalla scadenza del termine di 6 mesi, a prescindere dal fatto che la ctu sia o meno stata depositata, si avrebbe l’assurdo di un legislatore che, da un lato, offre uno strumento per la conciliazione e, dall’altro, incentiva la parte ad un ricorso al buio, quando ancora non è stata depositata alcuna ctu e quando, quindi, non è neppure prevedibile l’esito della lite. Sostenere, quindi, che il mancato rispetto del termine di 90 giorni previsto dall’8 della L. 24 del 2017 comporta l’estinzione o impedisce, comunque, una decisione nel merito nel successivo giudizio post consulenza porterebbe a conclusioni irrazionali e probabilmente incostituzionali”. Ha concluso sul punto il Tribunale che “L’unica interpretazione razionale possibile (conforme al canone ermeneutico del legislatore consapevole) dell’art. 8 è, allora, quella che considera assolta la condizione di procedibilità unicamente con la conclusione del procedimento per atp o con il decorso del termine di 6 mesi. Il termine di 90 giorni, quindi, non riguarda la condizione di procedibilità, ma altra problematica, quella della salvezza degli effetti della domanda, effetti prodotti dalla proposizione del ricorso ex art. 696 bis c.p.c. Ci si riferisce agli effetti sostanziali della domanda (ad es., gli effetti interruttivi della prescrizione) ed a quelli processuali (si pensi, ad es., alla litispendenza oppure si pensi al venir meno della obbligatorietà dell’introduzione del giudizio con il ricorso ex art. 702 bis c.p.c. in luogo della citazione). Il rispetto del termine di 90 gg. per promuovere il ricorso per il giudizio di merito, è, quindi, funzionale ad ancorare tali effetti della domanda proposta ex art. 702 bis c.p.c. al precedente ricorso depositato ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c.”. (Tribunale di Savona, 8/10/2019).
Quanto agli effetti sostanziali e processuali della domanda, parte della dottrina ritiene altresì che essi non investirebbero le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, che potrebbe pertanto essere utilizzata anche nel successivo giudizio di merito.
