Il licenziamento e la gestione delle assenze all’epoca del coronavirus

***

Il primo caso è quello previsto dall’art. 46 che sancisce un vero e proprio divieto di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sia esso collettivo o individuale indipendentemente dal numero dei dipendenti, per tutto il periodo che va dal 17 marzo al 16 maggio 2020.

Ai sensi dell’art. 3 della legge 604/1966 – si definisce licenziamento per giustificato motivo oggettivo il licenziamento determinato da “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”, in altre parole il c.d. licenziamento per motivi economici.

Con riguardo ai licenziamenti collettivi la norma prevede che non possano essere avviate le procedure previste dall’articolo 4, 5 e 24 della legge 233/1991 (e quelle avviate dopo il 23 febbraio debbono intendersi sospese). Il riferimento è a quelle ipotesi in cui l’imprenditore intenda procedere al licenziamento di almeno 5 dipendenti nell’arco temporale di 120 giorni all’interno della medesima provincia perché ad esempio al termine di un periodo di integrazione salariare non è in grado di garantire la ripresa piena dell’attività lavorativa né di ricorrere a misure alternative; in questi casi è indispensabile darne preventiva informativa alle rappresentanze sindacali aziendali e successivamente avviare una specifica procedura da espletarsi innanzi all’Ufficio Provinciale del lavoro. Tali procedure fino al 16 maggio non potranno essere avviate.

L'altra ipotesi di limitazione del potere datoriale è contenuta nel secondo comma dell'art. 47 in cui si legge che: “[..] fino alla data del 30 aprile 2020, l'assenza dal  posto di lavoro da parte di uno dei genitori conviventi di una persona  con disabilità non può costituire giusta causa di recesso dal contratto di lavoro ai sensi dell'articolo 2119 del codice civile, a condizione che sia preventivamente comunicata  e  motivata  l'impossibilità  di accudire la persona con disabilità a seguito della sospensione delle attività dei Centri di cui al comma 1”. 

Ed ancora al comma 6 dell’art. 23 è fatto divieto di licenziamento per i genitori lavoratori dipendenti del settore privato con figli minori, di età compresa tra i 12 e i 16 anni che si astengano dal lavoro nel periodo di sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado.

Fuori da questi casi, invece, si potrà certamente procedere con:

a) i licenziamenti disciplinari: per giusta causa (con l’eccezione dei cui al comma 6 dell’art. 23 e all’art. 47 comma 2) o per giustificato motivo soggettivo;

b) i licenziamenti dovuti al superamento del periodo di comporto (eccetto il caso in cui la malattia sia dovuta ad infezione da virus Covid-19 che, ai sensi dell’art. 26 del d.l. in esame non può essere computata ai fini del superamento del periodo di comporto);

d) i licenziamenti per inidoneità alla mansione (seppur rientri per definizione nei casi di licenziamento per g.m.o a parere della scrivente non dovrebbe rientrare nella tutela di cui all’art. 46 de d.l. 18/2020 in quanto non dipendente da ragioni economiche).

Misure per la gestione di eventuali assenze dal lavoro

Andiamo ora ad esaminare le misure introdotte per la gestione delle eventuali assenze dei lavoratori in conseguenza dell’emergenza sanitaria in corso. La regola principale suggerita dal legislatore è sempre quella di preferire il lavoro agile ove possibile ed in alternativa utilizzare ferie e permessi già maturati per consentire comunque al lavoratore di godere della retribuzione. Al di fuori di questi casi, sono state introdotte una serie di misure a sostengo dei lavoratori tra le quali si segnalano:

1. l’art 23 del d.l 18/2020 che  prevede la possibilità di richiedere un permesso (con indennità al 50% e contribuzione figurativa) di 15 gg (utilizzabile fino al 13 aprile) per la cura dei figli minori (fino a 12 anni, senza limiti di età per il caso di figli disabili) durante il periodo di chiusura delle scuole. Se i figli hanno età compresa tra i 12 e i 16 anni (purché nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di altre agevolazioni), è riconosciuto il diritto di astenersi dal lavoro, senza corresponsione di alcuna indennità ma con diritto alla conservazione del posto di lavoro.
2. L’art. 24 introduce un incremento dei giorni di permesso retribuito previsti dall’art 33 della legge 104/92 per i mesi di marzo e aprile. In altre parole, a 3 giorni di per marzo e i 3 giorni previsti per aprile, si vanno ad aggiungere ulteriore 12 giorni e dunque per complessivi 18 gg da utilizzare tra marzo e aprile.
3. L’ Art. 26 invece stabilisce che il periodo di assenza prescritto dalle autorità sanitarie per gli immunodepressi, lavoratori con patologie oncologiche o sottoposti a terapie salvavita, “in possesso di idonea certificazione”, fino al 30 aprile, è equiparato al ricovero ospedaliero (con trattamento economico come da CCNL). L'art. 26 del decreto, inoltre, prevede che, per i lavoratori del settore privato, il periodo trascorso in quarantena con sorveglianza attiva o in permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva sarà equiparato a malattia ai fini del trattamento economico (per il pubblico al ricovero ospedaliero) e non sarà computabile ai fini del periodo di comporto. In deroga alle disposizioni vigenti, non vi saranno oneri a carico del datore di lavoro.
4. Infine l’art. 42 del D.L. 18/2020, al secondo comma, stabilisce che nei casi accertati di infezione da coronavirus in occasione di lavoro saranno considerati infortunio sul lavoro ma non saranno computati ai fini della determinazione dell'oscillazione del tasso medio per andamento infortunistico. L’Inail con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020 ha chiarito che tale forma di tutela riguarda innanzitutto gli operatori sanitari per i quali vige “la presunzione semplice di origine professionale, considerata appunto la elevatissima probabilità che gli operatori sanitari vengano a contatto con il nuovo coronavirus”. Rientrano comunque in tale ambito di tutela tutte quelle attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza come ad esempio: i lavoratori che operano in front-office, alla cassa, addetti alle vendite/banconisti, personale non sanitario operante all’interno degli ospedali con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, operatori del trasporto infermi, etc.

Implicazioni pratiche

Quali sono i rischi per il datore di lavoro che, nonostante la previsione normativa, decida di licenziare il dipendente per giustificato motivo oggettivo a causa delle difficoltà economiche e non ci siano i requisiti per accedere agli ammortizzatori sociali predisposti dal governo?

Ad avviso della scrivente, nel caso di impugnazione del licenziamento da parte del lavoratore, il rischio è la condanna alla reintegra in quanto il giudice potrebbe ritenere nullo il licenziamento in quanto contrario ad una specifica norma di legge, analogamente a quanto avviene nel caso di licenziamento comminato durante il periodo di maternità o congedo matrimoniale (dall’inizio del periodo di gestazione fino al compimento di un anno di età del bambino dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione stessa).

Il datore di lavoro è tenuto a corrispondere la retribuzione al lavoratore anche nel periodo di chiusura forzata dell’attività?

Ad avviso della scrivente la risposta è negativa. E in tal senso fanno propendere le varie misure di sostegno al reddito introdotte dal Governo (es. per la CIGO non è oggi richiesta prova della transitorietà dell'evento né della non imputabilità all'imprenditore o ai lavoratori;  è possibile richiedere il pagamento diretto  dell'INPS senza obbligo di provare le difficoltà finanziarie dell'impresa, l’accesso ai fondi di solidarietà dell’artigianato è consentito indipendentemente dalla regolarità contributiva  al fondo etc). Ad ogni modo tale orientamento parrebbe confermato anche da alcune pronunce giurisprudenziali sul punto. Secondo quanto statuito dalla sentenza n. 14419/2019 della Cassazione : “il datore di lavoro non può unilateralmente ridurre, sospendere l’attività lavorativa e, specularmente, rifiutare di corrispondere la retribuzione, perché se lo fa incorre in un inadempimento contrattuale, previsto in generale dalla disciplina delle obbligazioni corrispettive, secondo cui il rifiuto di eseguire la prestazione può essere opposto da un contraente (nella specie il datore di lavoro) soltanto se l’altra parte (il lavoratore) ometta di effettuare la prestazione dovuta, ma non già quando questa sia impedita dalla volontà datoriale unilaterale, salva la prova a carico del medesimo della impossibilità sopravvenuta”. Dice ancora la Cassazione che “in base agli artt. 1218 e 1256 c.c., la sospensione unilaterale del rapporto da parte del datore di lavoro è giustificata, ed esonera il medesimo datore dall’obbligazione retributiva, soltanto quando non sia imputabile a fatto dello stesso, non sia prevedibile ed evitabile e non sia riferibile a carenze di programmazione o di organizzazione aziendale ovvero a contingenti difficoltà di mercato.”

Conclusione

Per le attività sospese in conseguenza delle disposizioni del Governo il datore di lavoro può sospendere il dipendente e il correlativo obbligo di corrispondere la retribuzione per tutto il periodo in cui è imposta la chiusura dell’attività.