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1. L'impatto di un evento straordinario e imprevedibile nell'ambito dei contratti M&A
Fino a poco più di un anno fa, gli autori di un SPA in genere hanno trascurato la necessità d’inserire clausole contrattuali atte ad affrontare i risvolti negativi di simili contingenze. Riteniamo, quindi, utile soffermarci su come tutelare le rispettive parti contrattuali in caso di SPA in fase di negoziazione e su come risolvere i problemi sorti nell’ambito di contratti conclusi prima dell’emergenza COVID-19 (contratti pre-COVID).
Nel negoziare le condizioni del SPA e redigere clausole adeguate alle circostanze, grazie all’esperienza maturata nell’arco di oltre un anno, le parti sono in grado di stipulare accordi che tengano conto dei risvolti spesso negativi che la società Target ha subito e subirà per qualche tempo ancora. Fra le condizioni e clausole che necessitano di particolare attenzione in questo contesto figurano soprattutto (i) l’accordo sull’Enterprise Value e sul Purchase Price stesso, (ii) eventuali accordi che garantiscano la liquidità del Target (Vendor Loan, Shareholder Loans), (iii) le condizioni relative alla Locked Box e alla clausola MAC (Material Adverse Change), (iv) le Reps & Warranties, (v) l’Earn-Out e (vi) l’Option Purchase Price (per le opzioni Put e Call).
Per la valutazione giuridica dei problemi sorti nell’ambito dei contratti pre-COVID, disciplinati dal diritto tedesco, occorre, in primis, esaminare il wording del SPA tenendo conto dei canoni d’interpretazione previsti dall’ordinamento tedesco, in particolare dagli artt. 133 e 157 BGB, i quali stabiliscono quanto segue:
- Art. 133 Interpretazione di una dichiarazione di volontà. Nell’interpretazione di una dichiarazione di volontà bisogna individuare la reale volontà e non ci si può limitare a invocare il senso letterale dell’espressione.
- Art. 157 Interpretazione di contratti. I contratti devono essere interpretati come richiesto dalla buona fede nel rispetto degli usi e costumi.
Inoltre, in caso di lacune, il diritto tedesco prevede la necessità di provvedere alla cosiddetta interpretazione integrativa di un accordo (“ergänzende Auslegung”). Anche questa interpretazione integrativa deve fare riferimento a una (presunta) reale volontà delle parti, che viene stabilita tenendo conto degli interessi delle parti secondo la buona fede, per pervenire ad un risultato che sia equo/fair.
Al di là di quanto previsto contrattualmente, l’ordinamento tedesco prevede l’adeguamento del contratto a seguito del turbamento eccessivo della base negoziale ai sensi dell’art. 313 BGB (“Istituto della Presupposizione”), il quale prevede:
- Art. 313 Alterazione del fondamento negoziale. (1) Se le circostanze che sono diventate il fondamento del contratto sono mutate in modo grave dopo la conclusione del contratto, e le parti non avrebbero concluso il contratto o lo avrebbero concluso con un contenuto diverso se avessero previsto questi mutamenti, può pretendersi l'adeguamento del contratto, qualora tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto, in particolare della distribuzione contrattuale e legale dei rischi, da una delle parti non possa pretendersi il mantenimento del contratto non modificato.
2. Interpretazione e adeguamento di clausole relative all’Earn-Out e all’Option Purchase Price in caso di contratto pre-COVID
Non esiste giurisprudenza e l’orientamento in dottrina è poco chiaro. Nell’interpretare ed eventualmente adeguare il contratto come sopra spiegato, occorre valutare tutte le circostanze del singolo caso ed essere consapevoli del fatto che ogni interpretazione è frutto di valutazioni soggettive, pertanto un giudice eventualmente adito potrebbe giungere a conclusioni diverse.
Per quanto riguarda le clausole pre-COVID sull’Earn-Out e sull’Option Purchase Price sembra possibile, in linea di massima, concedere a parte venditrice un adeguamento della clausola, spostando ad esempio il periodo di riferimento di 1/2 anni, quando si presume che l’impatto si sarà ridotto; ma tutto dipende sempre dalle circostanze della singola fattispecie. Ma per le clausole Earn-Out sussiste, tuttavia, una certa tendenza, sempre a seconda delle circostanze, a non concedere un adeguamento per cui parte venditrice potrebbe restare a mani vuote.
3. Strumenti contrattuali evoluti per SPA non ancora conclusi
A sua tutela la parte venditrice potrebbe proporre che, in caso d’impatto negativo a causa di un’epidemia, una pandemia o altri eventi di forza maggiore, vengano adeguati in buona fede gli obiettivi stabiliti dalla clausola sull’Earn-out al fine di bilanciare l’accordo in modo adeguato. Ma molto dipende dalla forza contrattuale di parte venditrice.
Nel redigere la clausola relativa all’Option Purchase Price, suggeriamo d’inserire un meccanismo volto all’adeguamento del prezzo in caso d’impatto a causa di un’epidemia, una pandemia o altri eventi di forza maggiore, prevendo per esempio di far riferimento all’EBITDA in un arco di tempo più esteso per ridurre l’effetto transitorio dell’impatto.
Nel redigere la clausola MAC, suggeriamo di definire non soltanto in modo concreto i criteri che diano al acquirente diritto ad un recesso, ma anche di prevedere come rimedio prioritario la possibilità di rinegoziare il prezzo contrattuale in caso di determinati eventi straordinari e imprevedibili.
[Articolo scritto con l'avvocato Karl Von Hase, Partner dello Studio Legale Luther]
