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Nell'ambito delle negoziazioni di contratti commerciali, soprattutto di natura complessa, le parti coinvolte si scambiano una serie di documenti preliminari e preparatori. Come di seguito meglio specificato, tali documenti vengono nella pratica individuati con diverse denominazioni (puntuazioni, lettere di intenti, ecc.), ma sono tutti finalizzati al raggiungimento di un futuro accordo.
È bene preliminarmente sottolineare che tali intese si differenziano da un vero e proprio contratto preliminare in quanto, generalmente, non vincolano le parti al perfezionamento della transazione commerciale cui fanno riferimento. Nonostante ciò, uno degli elementi di maggiore attenzione nella predisposizione di tali accordi, è quello relativo agli impegni che le parti assumono nel perfezionamento degli stessi in quanto possono in ogni caso sorgere profili di responsabilità precontrattuale.
Oltre al Non Discosure Agreement (Accordo di Riservatezza - “NDA”) che impegna le parti a non rivelare a soggetti terzi le informazioni confidenziali di cui verranno a conoscenza nel corso di una determinata trattativa, tra gli accordi o documenti che sovente caratterizzano le prime fasi di una negoziazione e che precedono la finalizzazione di un vero e proprio contratto (sia esso preliminare o definitivo), rammentiamo i seguenti:
- Manifestazione di interesse: documento con il quale una parte manifesta il proprio interesse ad un determinato affare oppure a partecipare ad una procedura diretta a selezionare un contraente per una transazione commerciale;
- Lettera di Intenti (“LOI”): documento preparatorio con cui le parti scandiscono temporalmente le fasi di una trattativa e gli elementi essenziali dell’accordo che vogliono raggiungere. In questo documento vengono individuate le finalità delle trattative e l’intento delle parti rispetto al prosieguo della negoziazione;
- Memorandum of Understanding (“MoU”): documento che di solito ha una funzione più spiccatamente ricognitiva dello stato delle trattative rispetto alla LOI (ma a volte i due documenti sono utilizzati indifferentemente con la medesima finalità) e che contiene taluni punti di convergenza delle volontà delle parti;
- Term Sheet: accordo nel quale sono descritti i termini e le condizioni in base ai quali le parti intendono concludere una determinata transazione commerciale (quale ad esempio, un investimento, un finanziamento, un’operazione straordinaria, ecc.). Normalmente questo documento sintetizza le modalità, la struttura e la tempistica dell’operazione cui si riferisce in modo maggiormente schematico, ma con maggiori particolari rispetto ad una lettera di intenti;
- Puntuazioni: indicano le intese precontrattuali non vincolanti siglate dalle parti nella fase delle trattative e finalizzate esclusivamente a tener traccia delle medesime, stabilendo lo stato delle negoziazioni e/o di taluni elementi negoziali.
Le varie denominazioni, spesso utilizzate anche in maniera interscambiabile, non sono suscettibili di determinare la reale portata giuridica del documento cui afferiscono. Sebbene sia riconosciuta normalmente la natura non vincolante di tali documenti (talvolta espressamente confermata nell’ambito del testo), le parti possono sempre prevedere che alcune specifiche clausole siano impegnative (e.g., obblighi di esclusiva, obblighi di non concorrenza, impegno a svolgere la fase di due diligence, obblighi di riservatezza e non divulgazione di informazioni confidenziali, ecc.).
È sempre utile, pertanto, adottare una tecnica redazionale volta ad esplicitare la reale volontà delle parti, individuando quali tra le previsioni di tali accordi hanno portata vincolante e quali no. Inoltre, pur non avendo in linea di massima natura vincolante rispetto al perfezionamento di una determinata operazione commerciale, nel nostro ordinamento gli accordi prodromici alla formazione del contratto assumono rilevanza sul piano della responsabilità precontrattuale. Come noto, infatti, l’art. 1337 c.c. impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto.
La violazione di tale obbligo, così come un eventuale recesso ingiustificato dalle trattative, sono normalmente fonte di responsabilità precontrattuale. Senza addentrarci nei vari orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che hanno qualificato tale genere di responsabilità, si evidenzia come la stessa tragga origine da comportamenti sostanzialmente sleali e scorretti tenuti nella fase delle trattative, che si concretizzano sostanzialmente in una lesione dell’altrui libertà negoziale.
Questo non significa che le parti non siano legittimate a rifiutare la stipulazione definitiva di un contratto, ma che un recesso ingiustificato dalle trattative potrebbe esporre la parte che vi ha dato causa a responsabilità. Hanno rilievo in tale contesto l’obbligo di informazione su circostanze importanti per l’affare, l’obbligo di chiarezza nel linguaggio utilizzato, l’obbligo di segretezza in relazione alle informazioni apprese durante la fase delle trattative, l’obbligo di compiere tutti gli atti necessari per la piena validità ed efficacia del contratto, nonché l’obbligo di non creare nella controparte un ingiustificato affidamento alla conclusione del contratto.
La responsabilità precontrattuale comporta un obbligo di risarcimento del danno nei confronti della parte che ha subito un pregiudizio a causa della violazione del principio di buona fede nelle trattative o a causa del recesso ingiustificato dalle stesse.
Il danno risarcibile, in base all’orientamento prevalente, consisterebbe nel solo interesse negativo e cioè nel danno subito da una parte per essere stata coinvolta nelle trattative e/o per aver fatto affidamento sulle stesse.
Non viene invece ritenuto risarcibile l’interesse positivo che si concretizza nel vantaggio che la parte che ha subito il recesso avrebbe potuto conseguire se il contratto fosse stato effettivamente stipulato.
Da un punto di vista pratico è fondamentale comprendere quando il recesso dalle trattative di una delle parti impegnate nella negoziazione integra la fattispecie prevista dall’art. 1337 c.c. configurando quindi un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.
Nello specifico, il recesso dalle trattative è stato ritenuto giustificato[1] quando:
- le negoziazioni sono diventate meno attraenti dopo gli esiti della due diligence;
- la parte che recede ha ricevuto una proposta contrattuale più vantaggiosa;
- è venuto meno l’accordo delle parti su elementi fondamentali del contratto;
- è venuto meno il rapporto fiduciario tra l’amministratore e i soci di una società che si erano impegnati a finanziare una determinata operazione;
- sussistono motivi di divergenza tra le parti in relazione a questioni quali le modalità di calcolo della posizione finanziaria netta direttamente incidente sul prezzo della compravendita, l’ampiezza delle garanzie, il pagamento differito del prezzo, la definizione di termini e condizioni di obblighi di non concorrenza.
Contrariamente, il recesso dalle trattative non è stato ritenuto giustificato[2] quando:
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- è stato raggiunto l’accordo su tutti gli elementi fondamentali del contratto;
- è stato concluso, nel contesto di una trattativa particolarmente complessa, un accordo su alcuni punti determinanti dell’affare;
- la controparte è stata rassicurata sulla conclusione del contratto;
- in prossimità della conclusione del contratto, venga revocata l’offerta già formulata;
- è stata predisposta una bozza di contratto di vendita con indicazione della data per la conclusione del contratto definitivo davanti al notaio.
Senz’altro assume rilievo, in tale contesto, anche il contenuto dei documenti propedeutici alla conclusione della transazione e la reale intenzione delle parti rispetto agli stessi. Nel redigere tali documenti, quindi, è opportuno utilizzare una terminologia chiara e precisa al fine di ridurre le eventuali ambiguità circa le intenzioni e le dichiarazioni delle parti.
Nonostante, infatti, l’esigenza in taluni casi di definire anche analiticamente alcuni aspetti della futura operazione, è importante precisare che il documento è meramente preparatorio di un futuro contratto e, come tale, non vincolante tra le parti, in difetto dell’attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il contratto.
A tal fine potrebbe giovare stabilire con chiarezza gli elementi che si intendono vincolanti e quelli non vincolanti, oltre che mettere per iscritto in forma puntale tutti gli elementi sui quali le parti abbiano già raggiunto un accordo, qualora ci sia l’interesse alla stipula del contratto definitivo.
