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La Composizione Negoziata non è tecnicamente una “procedura concorsuale” (durante le trattative l’imprenditore continua a gestire la propria impresa senza alcuna ingerenza o controllo effettivo da parte del Tribunale o dell’esperto). Tuttavia, al pari di quanto previsto per le “procedure concorsuali” (quali il concordato preventivo e l’accordo di ristrutturazione dei debiti), per salvaguardare il buon esito delle trattative e quindi la possibilità di superare la crisi, il Decreto 118 concede all’imprenditore la possibilità di beneficiare, durante la Composizione, di “misure protettive” del proprio patrimonio da eventuali iniziative dei creditori (c.d. “automatic stay”).
La richiesta di accesso alle misure protettive da parte dell’imprenditore
L’art. 6 del Decreto 118 prevede che l’imprenditore possa presentare istanza per l’applicazione delle misure protettive attraverso la semplice compilazione di un modulo da caricare sulla piattaforma informatica, congiuntamente a quello di nomina dell’esperto ovvero in un momento successivo (https://composizionenegoziata.camcom.it/ocriWeb/#/home).
Le misure protettive, così richieste dall’imprenditore, sono efficaci dal momento della pubblicazione della relativa istanza nel Registro delle Imprese, R.I., che avviene d’ufficio (vds. indicazioni operative redatte da “Unioncamere” in data 29 novembre 2021). A partire dalla pubblicazione dell’istanza dell’imprenditore, i terzi hanno conoscenza dell’accesso da parte dell’imprenditore alla Composizione Negoziata che, invero, nel caso l’imprenditore non richieda l’applicazione delle misure protettive, resta in linea di principio riservata. L’art. 7 del Decreto 118 prevede, a pena di inefficacia, che lo stesso giorno della presentazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto, l’imprenditore debba depositare presso il Tribunale competente un ricorso per chiedere la conferma e/o la modifica delle misure protettive e gli eventuali provvedimenti cautelari necessari alla conduzione delle trattative.
La conferma delle misure protettive da parte del Tribunale presuppone, oltre alla pubblicazione nel R.I. dell’istanza di accesso alla Composizione Negoziata e di applicazione delle misure protettive, anche che l’esperto abbia accettato l’incarico. La partecipazione di quest’ultimo all’udienza di conferma delle misure protettive è infatti espressamente richiesta dalla legge (art. 7, comma 4, Decreto 118). Ciò anche perché nel decidere se confermare o meno le misure protettive, il Tribunale all’udienza terrà ragionevolmente in considerazione la valutazione prognostica del risanamento dell’impresa che l’esperto è chiamato ad effettuare subito dopo l’accettazione dell’incarico (art. 5, comma 5, Decreto 118) (vds. Trib. Brescia, 2 dicembre 2021).
Gli effetti delle misure protettive nei confronti dei creditori
Dal momento della pubblicazione nel R.I. dell’istanza di accesso alle misure protettive, i creditori non possono acquisire sul patrimonio del debitore diritti di prelazione che non siano concordati con quest’ultimo. Ai creditori è anche fatto divieto di proporre o di continuare azioni sul patrimonio del debitore e sui beni necessari all’attività dell’impresa. A differenza di quanto avviene per le “procedure concorsuali”, i lavoratori possono iniziare o proseguire azioni esecutive nei confronti del patrimonio dell’imprenditore e sono permessi i pagamenti da parte dell’imprenditore (che, pertanto, continua a gestire l’impresa senza vincoli di par condicio) (art. 6, comma 3, Decreto 118).
Per riequilibrare nell’interesse dei creditori gli effetti delle misure protettive, infine, qualsiasi creditore o l’esperto possono chiedere in ogni momento al Tribunale di revocare o abbreviare le misure che non “soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiano sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori …” (art. 7, comma 6, Decreto 118).
Il ruolo del Tribunale nel procedimento
Il Tribunale ha un importante ruolo di garanzia nell’applicazione delle misure protettive. Infatti, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, il Tribunale deve, a pena di inefficacia delle misure protettive ottenute dalla pubblicazione, emanare il decreto di fissazione dell’udienza per la comparizione delle parti (art. 7, comma 3, Decreto 118).
Durante l’udienza, da svolgersi preferibilmente in via telematica, il Tribunale provvede agli atti istruttori necessari a pronunciarsi sulla conferma o sulla modifica delle misure protettive e sull’accoglimento degli eventuali provvedimenti cautelari. Terminata l’istruttoria, il Tribunale decide sul ricorso (con decreto soggetto a reclamo) se confermare o meno le misure determinandone la durata in un periodo compreso fra 30 e 120 giorni. Su richiesta dell’imprenditore, il Tribunale può anche limitarne l’applicazione a parte dei creditori o a determinate loro iniziative (art. 7, comma 4, Decreto 118).
Dopo l’emanazione del decreto, oltre al potere di revoca o di riduzione (v. supra), il Tribunale, su istanza delle parti e acquisito il parere dell’esperto, può prorogare la durata delle misure disposte che comunque non può superare complessivamente i 240 giorni (art 7, comma 5, Decreto 118).
Ulteriori effetti della domanda di applicazione delle misure protettiva
La sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata a partire dal giorno della pubblicazione nel R.I. dell’istanza del debitore fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata (art. 6, comma 4, Decreto 118).
Infine, i creditori interessati dalle misure protettive non possono sciogliersi dai contratti con l’imprenditore né avvalersi dell’eccezione di inadempimento o di decadenza del beneficio del termine invocando l’inadempimento del debitore (art. 6, comma 5, Decreto 118). Tale limitazione dei diritti dei creditori (pensiamo, ad esempio, alle banche che non potranno revocare eventuali mutui, linee di credito o affidamenti autoliquidanti ancora in essere) garantisce al debitore una protezione più ampia di quella prevista nelle “procedure concorsuali” sia della legge fallimentare attualmente in vigore che del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (la cui entrata in vigore è fissata per il 16 maggio 2022). Pertanto, è ragionevole aspettarsi che la conferma, modifica e revoca delle misure protettive saranno soggette ad uno scrutinio severo da parte del Tribunale in cui le ragioni dei creditori siano attentamente vagliate durante tutta la durata della Composizione Negoziata.
