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La commissione di massimo scoperto
Per commissione di massimo scoperto si intende la controprestazione, dovuta dal cliente, per la copertura che la banca offre al cliente per lo scoperto allo stesso accordato e quantificata in conformità al tasso contrattualmente convenuto e calcolato sulla massima esposizione (accordata o utilizzata) nel periodo di riferimento.
Numerose sono stati gli interventi degli interpreti circa la natura della commissione di massimo scoperto e la sua giustificazione causale, tanto che, nel passato non sono mancate le decisioni di giudici di merito che – a proposito della CMS – parlavano di negozio privo di causa con conseguente ripetibilità delle somme percepite a tale stesso titolo (tribunale di Monza 25.01.2016).
Distinto argomento riguarda il rapporto tra CMS e il calcolo del tasso effettivamente applicato al rapporto contrattuale rispetto al tasso soglia usura. Si ricorda che anche tale argomento ha generato contrasti anche tra le sezioni semplici della Corte di Cassazione, contrasti che hanno giustificato appunto l’intervento delle Sezioni Unite.
Contesto interpretativo
Parte della giurisprudenza escludeva infatti la CMS dal calcolo del tasso applicato al rapporto bancario al fine del relativo confronto col tasso soglia del periodo, sul presupposto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso usurario (Cfr. Cassazione civile, 1° sezione, 22.02.2016, n°. 12965). Altra prospettazione è stata fornita dalla 2° sezione penale della medesima corte che (sentenze 26 marzo 2010, n°. 12028, successivamente con sentenza 23 novembre 2011, n. 46669) ha affermato essere la CMS tra i parametri da considerare ai fini del calcolo del tasso effettivamente applicato al rapporto contrattuale, anche ai fini della sua valutazione rispetto al tasso soglia per il periodo di riferimento, costituendo la CMS un costo collegato alla erogazione del credito, come tale rilevante ai fini del tasso effettivamente applicato in costanza di rapporto.
La posizione assunta dalla Cassazione Civile n°. 12965/2016 ha incontrato una pronta rettifica da parte della stessa 1° sezione civile, che con sentenza 5 aprile 2017, n°. 8806, ha affermato chiaramente la necessità di subordinare disposizioni regolamentari ed esecutive del MEF e le istruzioni della banca d’Italia alla normativa primaria dettata dall’articolo 644 c.p.. Ciò anche sul presupposto che non avrebbe neppure senso escludere alcune voci rilevanti componenti l’effettivo costo del denaro, comportando naturalmente il risultato di spostare la sostanza del peso economico del negozio di credito dalle voci incluse verso le voci escluse.
Se tali erano i contrapposti orientamenti al momento della rimessione alle Sezioni Unite il caso giuridico che porta dapprima alla emissione della ordinanza n°. 15188 del 20.06.2017 e dipoi alla sentenza n°. 16303 del 20 giugno 2018 nasce dal decreto (n°. 767 del 31 marzo 2015) con cui il Tribunale di Napoli, aderendo al principio di onnicomprensività per quanto attiene al calcolo del TEG, ha rigettato l’opposizione all’esclusione dallo stato passivo proposto da un istituto di credito.
I due orientamenti alla prova della Corte di Cassazione
Con l’ordinanza di rimessione la Corte di cassazione affronta i due orientamenti criticando quello più recente e minoritario espresso dalle sentenze nn. 12965/2016 e 22270/2016 osservando, in particolare, essere “opinione consolidata di questa Corte che la commissione di massimo scoperto integri, quale costo addossato al debitore, una specifica forma di «remunerazione» del credito (per tutte si veda, da ultimo, Cass., 7 marzo 2017, n. 5609). Sì che una sua esclusione dal novero degli oneri di rilevanza usuraria, e per un periodo più che decennale, dovrebbe comunque trovare – in ragione dell’appartenenza della stessa alla specie centrale dei «corrispettivi» – un’oggettiva e forte giustificazione”. La Corte osserva inoltre che il principio di omogeneità dei dati da comparare ai fini della rilevazione della condotta usuraria non sia in alcun modo espresso dalla legge 108/96, la quale “contempla espressamente l’eventualità della non omogeneità dei dati da porre a confronto”.
Le Sezioni Unite, come detto investite della questione, delineano anzitutto il concetto di commissione di massimo scoperto individuandola come “quella indicata dalla Banca d'Italia nelle già citate Istruzioni per la rilevazione del TEGM ai fini della legge sull'usura… In essa si legge che tale commissione nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dall'onere di dovere essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto di conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento”.
La statuizione procede inoltre sostenendo che "con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni di cui all'articolo 2 bis decreto legge n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento - rispettivamente con il tasso soglia e con la CMS soglia, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’articolo 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il "margine" degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati".
Se ad una prima lettura parrebbe la Cassazione aver dato ragione agli istituti di credito, pare più convincente aderire alla opinione di chi giustamente rileva come la pronuncia esprima principi di diritto capaci di aprire nuovo contenzioso bancario. Partendo infatti dal concetto, pure espresso dalla Cassazione, secondo cui è necessario garantire la omogeneità nella valutazione dei dati allo scopo di giungere alla esattezza della formula di calcolo e con essa dei risultati a cui pervenire.
Di conseguenza, dovendo paragonare grandezze omogenee e tenendo conto del fatto che la commissione di massimo scoperto viene applicata ai rapporti di conto corrente quattro volte l’anno, non è corretto fare riferimento alle rilevazioni trimestrali bensì ad un dato annualizzato. Tale visione è confermata dall’interpretazione estensiva delle istruzioni della Banca d’Italia dell’agosto 2009 in riferimento alle Commissioni di Disponibilità Fondi, che hanno sostituito la Commissione di massimo scoperto e che sono appunto calcolati su base annua, ivi includendo tutte le spese sostenute nei dodici mesi precedenti la fine del trimestre di rilevazione. Si dovrà, infine, tener conto nel calcolo del TEG anche dell’effetto della capitalizzazione su base annua dei relativi oneri.
