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Il caso
La vicenda trae origine dall’impugnazione, da parte del proprietario di un immobile, del diniego opposto dal Comune sull’istanza presentata per l’ottenimento di una concessione edilizia in variante. Stante il presunto illegittimo diniego soprarichiamato, tra i vari motivi di ricorso - per quanto di interesse in questa sede - il ricorrente chiedeva il risarcimento del danno in forma specifica (mediante il rilascio del titolo edilizio o il riconoscimento di volumetria equipollente) o per equivalente monetario. In particolare secondo il ricorrente, anche nelle materie che esulano dagli appalti, si dovrebbe applicare la regola per la quale l’accertamento della responsabilità prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa della p.a. ai fini dell’imputabilità (e rimproverabilità) del fatto al suo autore.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in epigrafe indicata, confermando la decisione del T.A.R., nega il risarcimento del danno cogliendo, inoltre, l’occasione per ribadire alcuni consolidati principi in tema di risarcimento.
La responsabilità e l’elemento soggettivo
La sentenza in commento ricorda che per unanime indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la responsabilità per danni conseguenti all'illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell'elemento psicologico, dal momento che la responsabilità, nel settore dei contratti pubblici, si basa su un modello di tipo oggettivo, che prescinde dall’esistenza o meno dall'elemento soggettivo ed è sottratta ad ogni possibile esimente da parte della p.a. (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 772; id, 19 luglio 2018, n. 4381).
Questa regola è prevista nelle direttive europee ed è strettamente correlata allo specifico settore degli appalti pubblici. La tutela risarcitoria, in questo settore, è legata ad una funzione riparatorio-compensativa, con cui surrogare integralmente, in presenza dei soli presupposti di illegittimità, quella in forma specifica, rivolta al conseguimento del bene della vita ambito (aggiudicazione).
Dunque è legittimo che all’interno dei singoli Stati membri si preveda un sistema della responsabilità dei pubblici poteri che si fondi sul principio dell’elemento soggettivo (dolo o colpa), quale nesso strutturale che consente di attribuire il fatto al suo autore, secondo i criteri generali della responsabilità extracontrattuale.
Questo assetto – rileva il Consiglio di Stato lungi dal violare i principi di uguaglianza e di ragionevolezza, anzi risponde “ad un interesse costituzionalmente garantito e meritevole di tutela, il principio della valorizzazione dell’imputabilità soggettiva del fatto al suo autore, anche ai fini dell’effettività del giudizio di disvalore (in termini di riprovevolezza e di rimproverabilità) che l’ordinamento esprime verso determinate condotte”. Pertanto il Collegio, mancando nel caso di specie i presupposti per il riconoscimento del risarcimento del danno, ha rigettato l’appello.
La giurisprudenza comunitaria
Per completezza di disamina si evidenzia infine la suddetta regola vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici, che configura una responsabilità di natura oggettiva, ha origini comunitarie e promana da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici.
Secondo la giurisprudenza comunitaria (CGUE, 30.09.2010, C-314/09 Commissione c/ Austria), tale regola non avrebbe dovuto essere circoscritta ai soli appalti comunitari, ma si sarebbe dovuta estendere, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice degli appalti.
In quell’occasione infatti i giudici europei hanno ritenuto che le direttive appalti, nel momento in cui richiedono l’effettività della tutela, ostano a una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento alla dimostrazione del carattere colpevole di una violazione della normativa comunitaria, anche in considerazione dei lunghi tempi necessari per verificare il carattere colpevole della violazione.
