***
Diverse sono state le strategie di approccio che i singoli contraenti hanno adottato per far fronte all’impossibilità di consegnare ciò che dalle controparti era stato acquistato con accordi stipulati prima dell’emergenza da Covid-19. Infatti, si è creata la situazione di un potenziale inadempimento, quantomeno alle condizioni accordate e stabilite in un momento storico in cui nulla faceva presagire l’impossibilità di spostamenti fisici dei contraenti e operatori e l’imposizione di nuove regole tese alla tutela della salute, in ambito nazionale ed internazionale.
Come sappiamo, alcune aziende hanno tentato la strada dell’impossibilità sopravvenuta, appellandosi quindi ad un istituto giuridico esistente e normato all’interno del Codice Civile Italiano. In altri casi, si è tentato un approccio maggiormente legato alle questioni relative alla forza maggiore.
Quello a cui le aziende hanno dovuto far fronte, infatti, è stato un nuovo scenario: la globalizzazione del mercato si è quindi trasformata in una globalizzazione del rischio contrattuale.
È pur vero che in molti contratti, anche a livello internazionale, esiste la citata clausola della forza maggiore ma la stessa non è di pronta applicazione e, oltretutto, presenta numerosi rischi interpretativi anche con riferimento all’ordinamento legislativo richiamato dal contratto e che governa il contratto stesso.
Ciò che è da tenere in considerazione, in caso di applicazione di clausole contrattuali o di principi generali del diritto che conducano all’ipotesi della rinegoziazione, è il principio della buona fede.
Diversi ordinamenti, infatti, prevedono che, in presenza di buona fede, sia consentita la rinegoziazione di clausole che al momento del riesame vengano considerate dalle parti impossibili da applicare.
Altro punto da valutare è che, dopo un periodo di lockdown generalizzato, oggi la situazione è molto differente nei vari Paesi: l’oggettiva precedente impossibilità che poteva essere riconosciuta in termini più o meno generali alle aziende tenute ad adempiere, oggi presenta difficoltà maggiori.
Quello che è sicuramente consigliabile alle aziende è procedere ad una tempestiva comunicazione dell’impossibilità, anche solo temporanea, di adempiere al fine di scongiurare un contenzioso, anche per riportarsi al citato principio di buona fede e per dimostrare spirito collaborativo.
Il nodo dell’eventuale contenzioso, naturalmente, sarà sciolto solo dall’analisi puntuale della normativa applicabile al contratto.
Come noto, infatti, è prassi nominare come legge che disciplina il contratto internazionale la legge di una delle due parti, una legge di un Paese terzo rispetto ai contraenti o addirittura una Convenzione Internazionale, come nel caso della Convenzione di Vienna sul commercio internazionale.
Non solo. Sarà necessario anche esaminare a fondo l’approccio del giudice chiamato ad essere competente in base alle disposizioni del contratto.
È invalso, infatti, negli ultimi tempi il Forum Shopping, ovvero l’abitudine ormai consolidata di parti contraenti in ambito internazionale di scegliere, con il mero criterio della convenienza, un giudice competente a decidere sulle eventuali controversie del contratto, a prescindere dalle due giurisdizioni riferibili alle parti.
Consideriamo che esistono anche le norme cosiddette di applicazione necessaria, ovvero dirette a salvaguardare l’organizzazione politica, sociale ed economica dello Stato in cui si giudica la controversia. Per esempio, il legislatore italiano ha qualificato alcune norme come quelle sui contratti di trasporto aereo, ferroviario e marittimo come di applicazione necessaria con riferimento al Decreto interministeriale n. 9 del 2020.
Anche norme emergenziali come quelle del Decreto Cura Italia 18/2020 sono ritenute di applicazione necessaria nella misura in cui tendano ad assicurare il rispetto di provvedimenti restrittivi finalizzati alla tutela della salute.
La rinegoziazione, quindi, va valutata tra le parti come possibile soluzione anche in considerazione del panorama decisamente articolato di norme, giurisprudenza e norme emergenziali strettamente legate al periodo di lockdown, in base alle quali la controversia dovrà essere valutata.
Tale considerazione vale in maggior misura nel caso, frequente nei contratti internazionali, in cui la controversia sia devoluta al giudizio di arbitri.
Gli aspetti positivi della rinegoziazione sono:
- il mantenimento di rapporti non conflittuali tra le parti, anche nell’ottica di un futuro proseguimento di rapporti commerciali;
- l’approccio proattivo e causativo delle parti, soprattutto in presenza di una situazione molto particolare che non presenta al momento precedenti applicativi.
Il consiglio è di ispirarsi ai principi generali del commercio internazionale, che rinveniamo nei Trattati e Convenzioni, che mirano all’oggettiva analisi della ricaduta del rischio e dei conseguenti costi ed oneri sulle due parti. In tal modo, la nuova contrattazione terrà conto del reale detrimento patito dalle due parti, in un’ottica di raggiungimento del fine primo che il contratto aveva, ovvero la massima soddisfazione delle parti che scambiano merci o servizi sul mercato internazionale.
