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Nel caso in cui abbia stipulato una polizza W&I, il compratore potrà rivolgersi direttamente all’assicuratore ove, dopo il closing, emergano violazioni delle dichiarazioni e garanzie (R&W) date dal venditore ai sensi del contratto di acquisizione (SPA).
Lo strumento assicurativo presenta una serie di vantaggi rispetto a diversi, più tradizionali meccanismi contrattuali a disposizione del compratore, quali, ad esempio, la prestazione di garanzia da parte di un terzo (garanzia bancaria o parent company guarantee) ovvero la costituzione di un deposito a garanzia (escrow):
- Permette un effettivo trasferimento del rischio relativo alla violazione di una dichiarazione o garanzia dal venditore a un soggetto terzo (l’assicuratore);
- Dal punto di vista del compratore, può consentire di ottenere un massimale di ristoro più alto ovvero termini di decadenza più lunghi di quelli negoziati con il venditore nell’SPA;
- Sempre dal punto di vista del compratore, può consentire di migliorare la propria offerta nell’ambito di un processo di vendita competitivo;
- Dal punto di vista del venditore, qualora sia stato contrattualmente limitato il ricorso dell’assicuratore, generalmente al solo caso di dolo del venditore, permette di realizzare una clean exit dall’investimento (nil recourse);
- Nel caso in cui venditore e compratore siano legati tra loro da altri rapporti, minimizza possibili tensioni tra di essi nel caso in cui effettivamente insorgano problematiche di indennizzo.
Benché la flessibilità delle coperture assicurative disponibili sul mercato sia significativamente aumentata nel corso degli anni, le parti di un processo di acquisizione devono tenere presente che alcune tipologie di dichiarazioni e garanzie, ovvero di altre clausole contrattuali non sono generalmente assicurabili. Sono infatti tipicamente esclusi dalla copertura:
- Eventi relativi a corruzione e antiriciclaggio;
- Sanzioni non assicurabili per legge;
- Inquinamento e contaminazioni;
- Rischi informatici;
- Garanzie/previsioni su eventi futuri;
- Transfer pricing;
- Clausole di aggiustamento del prezzo o leakage, ove siano previsti meccanismi di locked box nell’SPA.
In termini di copertura del rischio va inoltre tenuto presente che, oltre all’applicabilità di de minimis tendenzialmente coincidenti con quanto previsto dall’SPA, le polizze W&I solitamente prevedono una policy retention (o attachment point) che consiste in una franchigia a carico dell’assicurato che deve essere erosa prima di attivare la polizza.
Un altro importante aspetto da tenere in considerazione è che la polizza W&I non è sostituiva di una robusta ed esaustiva due diligence da parte del compratore, ma anzi la disponibilità dell’assicuratore ad attivare la copertura è condizionata alla revisione da parte dell’assicuratore e dei suoi consulenti della documentazione contrattuale e di due diligence svolta dal compratore. D’altra parte la polizza esclude la copertura dei rischi che sono stati evidenziati (disclosed) nel corso del processo o che siano effettivamente conosciuti dall’assicurato (actual knowledge) al momento della stipula.
Per tutti questi motivi, oltreché per assicurare l’allineamento tra la copertura offerta della polizza e le dichiarazioni e garanzie prestate dal venditore in base all’SPA (back to back), le parti di un processo di vendita devono valutare il coinvolgimento dell’assicuratore (o tipicamente di un broker) ben prima di completare la negoziazione del deal. Per arrivare alla finalizzazione della polizza, possono infatti essere necessarie dalle 2 alle 3 settimane.
Da questo punto di vista, ancorché le polizze buy side siano più rare rispetto a quelle sottoscritte dal compratore, molto spesso il venditore assume un ruolo proattivo nel sondaggio del mercato assicurativo e nel predisporre la documentazione che permetta la successiva attivazione della copertura. Ciò, in ultima analisi, al fine di massimizzare le offerte nell’ambito di un processo competitivo, assicurandosi, ove possibile, una clean exit.
È possibile individuare, in base alla profondità del coinvolgimento del venditore in questo processo, tre principali modalità:
- Polizza “sell-side flip”; in questo caso è il venditore che sceglie e stipula la polizza, sopportandone il costo, che avrà però quale beneficiario il compratore;
- Polizza “hard stapled”; il venditore seleziona l’assicuratore e dà avvio al processo di underwriting ancor prima di avere selezionato il preferred bidder; l’underwriting viene quindi completato dal compratore sulla base delle sue indicazioni e della due diligence dal medesimo svolta;
- Polizza “soft stapled”; il venditore si limita a effettuare un sondaggio di mercato sulla base della documentazione disponibile (info memo, bozza di SPA e vendor due diligence), che tipicamente porta alla predisposizione di un report da parte del broker contenente le non-binding indications (NBI) degli assicuratori contattati; il processo di underwriting viene condotto interamente dal compratore.
