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Gli obblighi di cessione recati da una convenzione di lottizzazione ovvero dagli atti a questa assimilabili sono imprescrittibili? Sì, secondo il Tar Lombardia (Milano)? No, secondo il TAR Emilia Romagna (Parma).
La prevalente giurisprudenza amministrativa aderisce all’orientamento (cfr. Consiglio. Stato, Sez. IV, 26 febbraio 2019, n. 1341; Idem 29 marzo 2019, n. 2084; Idem n. 3672 del 14 giugno 2018) secondo il quale l’istituto della prescrizione non si applica alle pretese dell’amministrazione pubblica relative all’esecuzione di impegni (come la cessione di aree per opere di urbanizzazione e gli obblighi di esecuzione delle opere di urbanizzazione) che il soggetto attuatore ha assunto in seguito alla stipula di una convenzione urbanistica.
Secondo il filone maggioritario (TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 2^ – 14 dicembre 2021, n. 2800) non si applica la prescrizione dell’obbligazione assunta per decorso del termine decennale. Secondo il giudice milanese gli effetti obbligatori discendenti dalle convenzioni urbanistiche o dagli atti ad equiparati non sono soggetti a scadenza, a differenza del regime urbanistico conseguente alla pianificazione attuativa o al rilascio del titolo edilizio.
Per la giurisprudenza citata dal Tar lombardo “gli obblighi di fare (realizzare le opere di urbanizzazione) e di dare (…) sono assunti, infatti, a fronte dell’esercizio dell’attività di pianificazione da parte del Comune e dei vantaggi astrattamente ritraibili dagli investitori dall’esercizio di questa potestà” (Consiglio di Stato, IV, 16 luglio 2021, n. 5358). Ne deve essere garantita la loro permanenza e attuazione nel corso del tempo, con la conseguenza che un inadempimento del privato determina uno squilibrio nell’assetto del territorio cui deve essere posto rimedio o dando attuazione ai ridetti obblighi o rimuovendo l’intervento edilizio e i suoi effetti.
Ne consegue che «gli obblighi di cessione recati da una convenzione di lottizzazione ovvero dagli atti a questa assimilabili devo essere ritenuti imprescrittibili (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4278; sez. IV, 30 novembre 2015, n. 5413; da ultimo, sez. IV, 26 febbraio 2019, n. 1341; sez. IV, n. 3672 del 14 giugno 2018; sez V, 31 agosto 2017, n. 4144, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 6717/2021), le motivazioni principali sono le seguenti:
1) Gli artt. 16, 17 e 28 della legge urbanistica (secondo cui l’efficacia dei piani particolareggiati ha un termine entro il quale le opere debbano essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni) riguardano un altro aspetto (quello urbanistico). L’imposizione del termine (10 anni per eseguire il piano) va intesa nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l’assetto urbanistico dell’area rimane definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 851) (sentenza n. 4278/2014, cit.).
2) Tale interpretazione è conforme alle statuizioni dell’Adunanza Plenaria, secondo cui le conseguenze della scadenza dell’efficacia del piano attuativo “si esauriscono […] nell’ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi che solo mediatamente trovano fonte nel piano urbanistico attuativo, radicandosi piuttosto nelle convenzioni urbanistiche, disciplinate dall’art. 11 della legge n. 167 del 1962, come modificato dalla legge n. 865 del 1971, ovvero negli atti d’obbligo accessivi al provvedimento di assegnazione” (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2012, n. 28)» (Consiglio di Stato, IV, 7 ottobre 2021, n. 6717).
Un’altra parte della giurisprudenza (minoritaria), evidenzia invece come l’obbligo assunto dal privato nell’ambito di una convenzione urbanistica sia soggetto alle ordinarie regole in tema di prescrizione, poiché l’esistenza di un pubblico interesse all’esecuzione dei predetti obblighi non è tale da rendere il diritto alla loro prestazione come diritto indisponibile idoneo a non consentire l’applicazione dell’istituto della prescrizione ai sensi dell’articolo 2934 comma 2 del Codice Civile (in tal senso si veda T.A.R. Parma, sez. I, sentenza n. 144 del 26 maggio 2022).
Il TAR emiliano si riferisce a pronunce della Corte di Cassazione Civile che hanno stabilito che è soggetto alle ordinarie regole in tema di prescrizione (sentenza n. 2835/2013) l’obbligo assunto dal privato, nell'ambito di un rapporto convenzionale con la pubblica amministrazione, di destinare una determinata porzione di suolo ad una finalità di interesse generale (in questo caso, parcheggio pubblico). Nemmeno il fatto che la cessione al pubblico sia un’obbligazione propter rem convince il Tar Parma poiché “la qualificazione in termini di obbligazione reale dell’obbligazione assunta dal privato nei confronti del Comune avente ad oggetto l’esecuzione di opere di urbanizzazione comporti che coloro che successivamente acquistino la titolarità del diritto di proprietà diventino automaticamente anche parte dell’obligatio propter rem; non conseguendo all’immanenza al bene dell’obbligo che si debba escludere il decorrere del termine prescrizionale a favore del soggetto gravato dall’obbligo;”.
Sarebbe anche il Consiglio di Stato a confermare la prescrizione (decennale) del diritto (Consiglio di Stato n. 5358 del 16 luglio 2021), secondo cui “…si è rimarcato che “La scadenza del termine non superiore ai dieci anni che la convenzione di lottizzazione deve assegnare per l'ultimazione dell'esecuzione delle opere di urbanizzazione (ai sensi dell'art. 28 L. 17 agosto 1942, n. 1150) non fa venire meno la relativa obbligazione, la quale, al contrario, diventa esigibile proprio da tale momento, dal quale inizia a decorrere l'ordinario termine di prescrizione.” (Cons. Stato, sez. IV, 15 ottobre 2019, n. 7008).” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 5358/2021).
La giurisprudenza (minoritaria) che opta per la prescrittibilità del diritto ad ottenere la realizzazione di opere di urbanizzazione, si fonda sul fatto che la natura di diritto indisponibile del predetto diritto non è suffragata dal dato normativo e che non vi siano dubbi circa il fatto che, nel caso gli oneri di urbanizzazione consistano in una somma da pagare, il diritto di credito per gli stessi è prescrittibile.
Ne deriva che va interrotta la prescrizione (con la causa o una messa in mora), da quando l’obbligazione poteva essere fatta valere, ad esempio, agendo entro 10 anni dalla scadenza dei 10 anni dalla stipula della convenzione (quindi entro 20 anni).
Come si eseguono forzatamente gli obblighi di cessione di aree (se non prescritti o ritenuti non prescrittibili)?
Si può agire avanti al giudice amministrativo (TAR e Consiglio di Stato) per l'accertamento dell'obbligo (e la condanna) del privato inadempiente, con conseguente declaratoria del giudice dell’inadempimento all’obbligazione assunta con la conseguente esecuzione in forma specifica ex art. 2932 Codice Civile, tramite sentenza con effetti costitutivi del trasferimento della proprietà dell’ area a favore del Comune, ordinando la trascrizione della sentenza (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, s. 20 luglio 2012, n. 28, così anche, Cass. Civ., 30 marzo 2012, n. 5160; id., 23 maggio 2008, n. 134; id., 15 aprile 2004, n. 7157).
Considerando i valori in gioco, è preoccupante la diversità di orientamenti: l’unico rimedio è una amministrazione efficiente, che “carichi” le scadenze (anche se lunghe) e, soprattutto, sia sempre attenta alla inottemperanza degli obblighi di trasformare il territorio.
