Whistleblowing, delibera ANAC del 12 luglio 2023 e gestione del canale di segnalazione interno: criticità e spunti operativi

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Premessa

La Direttiva UE 2019/1937, riguardante la “protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione” e recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 24/2023 (in seguito anche “decreto”), ha determinato sensibili cambiamenti nell’assetto della l. 179/2017 in materia di whistleblowing, che già prevedeva l’implementazione di canali di segnalazione interna.

In particolare, risultano oggi ampliati ovvero modulati ex novo:

1.  l’ambito di operatività della disciplina, sia con riferimento all’oggetto delle segnalazioni, che al novero dei soggetti segnalanti;
2. i canali di segnalazione, modulati in tre principali e differenti tipologie (rispettivamente interno - a sua volta compendiato in modalità scritta e orale, con obbligo per l’ente di garantire l’attivazione di entrambi -, esterno e per divulgazione pubblica);
3. la gestione dei suddetti canali e delle segnalazioni ricevute;
4. la specializzazione e l’adeguata formazione del gestore della segnalazione (una persona ovvero un ufficio interno che sia, così come prescritto dal decreto, “autonomo dedicato”).

Seguono alcune riflessioni, riferite ai soggetti del settore privato interessati dal d.lgs. 24/2023, in ordine alla gestione della segnalazione interna.  Formulate tenendo conto della delibera ANAC del 12 luglio 2023 (d’ora in avanti anche “LG ANAC”), esse sono volte a interpretare, in chiave operativa e senza ambizione di esaustività, alcune prescrizioni del decreto di non agevole “lettura”[1].

Brevi precisazioni sulla segnalazione interna. Necessità di prevedere una procedura ad hoc, duplicità dei canali e “ripudio” del ricorso alla posta elettronica

La progettazione e attuazione del sistema di segnalazione interno all’ente ha posto, tra le tante, alcune questioni interpretative, con rimarchevoli ricadute “pratiche”, rispetto alle quali è possibile affermare la necessità:

• di definire per iscritto “in un apposito atto organizzativo le procedure per il ricevimento delle segnalazioni e per la loro gestione” (l’uso di una siffatta espressione nelle LG ANAC, nonché del termine “procedure” all’interno del decreto – v. ad es. art. 5, c. 1, lett. e) - non lascia dubbi sulla sostanza di “compliance aziendalistica” che lo connota);
• di garantire al segnalante la scelta tra una modalità di segnalazione in forma scritta - anche attraverso tool informatico, quale, ad es., piattaforme on line - e una in forma orale, comprensiva, oltre che del ricorso a linee telefoniche o a messaggistica vocale, della possibilità di un incontro diretto col segnalante, se da questi richiesto;
• di evitare il ricorso a posta elettronica ordinaria e PEC, ritenuti strumenti non idonei a garantire la riservatezza, imposta dal legislatore, del segnalante, del facilitatore, di tutti i soggetti menzionati nella segnalazione, nonché del contenuto di questa e degli atti e documenti eventualmente allegati;
• di fornire la massima visibilità alle informazioni relative a canale, procedure e presupposti per effettuare le segnalazioni.

Il gestore al cospetto della segnalazione veicolata con canale interno (art. 5, d.lgs. 24/2023)

Tempistiche di gestione

L’art. 5 del d.lgs. 24/2023 scandisce con particolare rigore le cadenze temporali che devono contrassegnare le attività del gestore.

Sottolineata la necessità che venga formalmente nominato e adeguatamente formato, il gestore deve:

1. rilasciare “avviso di ricevimento della segnalazione” entro sette giorni dalla data di ricezione della stessa (per via informatica/telematica ove sia stata implementata una piattaforma ad hoc);
2. mantenere “interlocuzioni” con il segnalante;
3. dare “diligente seguito” alle segnalazioni ricevute.

Se in relazione al punto a) non si ravvisano problemi particolari, la lettura delle LG ANAC fa cogliere un elemento di rilevante novità nell’interpretazione del “diligente seguito”, che deve sempre coincidere con una valutazione preliminare, eventualmente corroborata da contatti interlocutori con il segnalante.

Il vaglio preliminare di ammissibilità

Nonostante il decreto non ne faccia espressa menzione, nella prospettiva di ANAC la valutazione di ammissibilità diventa attività gestoria introduttiva ineludibile, se non altro perchè il legislatore è piuttosto assertivo nel considerare infondate le segnalazioni:

• che manchino degli elementi riconducibili alle fattispecie tipizzate nell’art. 2;
• affette da assoluta/eccessiva genericità o palese inconferenza (sempre che non si chiedano, con esito positivo, precisazioni al segnalante per averne un quadro sufficientemente definito);
• caratterizzate dall’invio di mera documentazione (tuttavia, se la documentazione è “inequivoca”, anche nel manifestare oggettivamente l’identità del whistleblower, è ragionevole farla rientrare nel perimetro di tutela del decreto);
• concernenti violazioni “di lieve entità” (concetto peraltro alquanto vago);
• anonime.

È indubbio che il vaglio di ammissibilità possa concernere solamente le segnalazioni “whistle” (individuabili a contrario dall’art. 1, co. 2, del decreto), anche se ciò chiaramente non esclude che il gestore possa valutarle come “ordinarie” e, dunque, disporne la trattazione secondo la relativa procedura.

Il gestore in conflitto di interessi

Il tema, sempre da smarcare in via “preliminare”, del possibile conflitto d’interessi del gestore (non per forza segnalato; basta che sia, ad es., un collega della funzione) si articola in due direzioni:

1. se la segnalazione riguarda espressamente il gestore, essa va effettuata in via diretta ad ANAC (ciò rende necessario dare evidenza nella procedura e sul canale dell’identità del gestore);
2. qualora il gestore riconosca un suo coinvolgimento, anche indiretto, nella condotta segnalata, deve comunque dare “diligente seguito” alla stessa, veicolandola ad ANAC.

La segnalazione “incompleta”

Al riguardo, emergono due aspetti problematici (il secondo è connesso al primo):

• Se c’è “fumus” ma mancano dati/elementi circostanziali significativi, il gestore può sollecitarne la produzione al whistleblower, fornendo un “punto di contatto” (numero di telefono ovvero mail, che non dovranno coincidere con quelli aziendali; possibili difficoltà al riguardo se la segnalazione è veicolata con canale “orale”);
  • Nel caso di segnalante “riottoso” (dunque non collaborante), come garantire idoneo contemperamento tra i diritti all’autodeterminazione e alla riservatezza del segnalante e l’obbligo giuridico del gestore di dare “diligente seguito” alla segnalazione? ANAC potrebbe irrogare sanzioni a quest’ultimo, se lo ritiene “inerte”, ma anche ove ravvisi indebite pressioni sul whistleblower. Breve: il gestore che, nonostante il suo impegno in tal senso, non abbia ottenuto “riscontri”, ne darà atto nel disporre motivata archiviazione.

La fase istruttoria

Qualora la segnalazione risulti inammissibile, il gestore deve fornire riscontro motivato al whistleblower, con indicazione delle ragioni della valutazione compiuta.

Superato il vaglio di ammissibilità, scattano le tutele previste dal decreto, anche se sussistono molte incertezze su che cosa il gestore possa/debba fare (meglio: con quali strumenti, e alla stregua di quali criteri/istituti giuridici egli possa agire).

Nessun dubbio circa la necessità:

a) di avviare un’istruttoria per valutare la sussistenza dei fatti segnalati (N.B. non per giudicarne il merito, né per accertare responsabilità, irrogare sanzioni di qualunque tipo, ecc.), meglio se opportunamente preceduta dalla formulazione di un “piano di investigazione” (ad es. indicando uffici/funzioni aziendali coinvolte – individuati per materia, territorio, ecc. –, mezzi utilizzati, tempistiche presumibili);

b)  informare il segnalante circa l’ammissibilità della segnalazione e la relativa “presa in carico” con attuazione delle tutele previste dal decreto.

Punto nevralgico – sul quale il decreto tace completamente e che ANAC ha trattato superficialmente – attiene ai poteri “istruttori” a disposizione del gestore.

Le LG ANAC fanno cenno alla possibilità di acquisire atti e documenti, anche “personali” (senza limiti, par di capire, entro il perimetro aziendale, ricomprendendo anche le sedi all’estero), organizzare audizioni di persone informate (anche “terze”), ovvero formulare altre richieste, senza tuttavia esplicitare i mezzi in concreto utilizzabili.

La necessità di garantire in via primaria la riservatezza del whistler, del segnalato (e dell’oggetto della segnalazione) si intreccia con l’esigenza di tutelarne, al contempo, la libertà di autodeterminazione e l’onore. Ciò porta chiaramente ad escludere il ricorso a mezzi di coazione, anche solo morale, da parte del gestore.

Attività post-istruttoria

Dopo lo svolgimento dell’istruttoria, il preposto alla gestione è normativamente obbligato:

• a fornire riscontro dell’attività svolta, entro tre mesi dalla data di avviso ricevimento (senza avviso, il termine scatta decorsi sette giorni dalla presentazione della segnalazione);
• a dare conto dell’iter seguito, tramite una relazione sulle azioni compiute e sulle iniziative assunte.

Al riguardo, gli esiti raggiunti possono essere di segno diverso:

1. nell’ipotesi di manifesta infondatezza, l’archiviazione;
2. in caso di ravvisato “fumus di fondatezza”, il gestore deve immediatamente individuare organi/enti/istituzioni, interni all’azienda e/o esterni, competenti a decidere su responsabilità, irrogare sanzioni, disporre azioni preventive per il futuro.

Azioni correttive da parte dell’Organo competente interno all’ente

In sintesi, l’organo/funzione aziendale competente, esaminata la relazione del gestore (scritta ossequiando gli obblighi di riservatezza imposti dal decreto, salvo eccezioni ivi previste), decide le idonee azioni correttive:

1) modifica al Modello 231 e/o al Codice Etico (se adottati), nonché ad altre procedure interne;

2) avvio di procedimento disciplinare, con eventuale irrogazione di sanzioni, nei confronti del segnalato riconosciuto responsabile ovvero del segnalante (se ha effettuato segnalazione falsa con dolo o colpa grave)

Il Gestore dovrà comunque verificare che le azioni “annunciate” dall’organo competente vengano effettivamente compiute.

[1] L’esigenza di provare a sciogliere alcuni nodi problematici emergenti dal decreto è resa urgente dall’approssimarsi della scadenza (17 dicembre 2023) del termine normativamente stabilito per la predisposizione dei canali interni di segnalazione da parte degli enti privati che abbiano impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori da 50 a 249 unità.