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La Corte di Giustizia - con la sentenza del 19 dicembre 2018 nella causa C-216/17, AGCM Coopservice - ha chiarito i margini di flessibilità dell’istituto e la portata delle norme del diritto dell’Unione prima richiamate.
La Corte è stata chiamata a pronunciarsi dal Consiglio di Stato (ordinanza Sez. VI, 11.04.2017, n. 1690) in relazione alle clausole di adesione previste dalla disciplina lombarda degli acquisti in sanità, che consentono (con formule spesso diverse) alle aziende ospedaliere e socio-sanitarie territoriali di stipulare un contratto aderendo agli esiti di una gara espletata da altra azienda nell’ambito della Regione. La prassi - non sempre trasparente e lineare - aveva generato un importante contenzioso e soprattutto l’intervento dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (Parere AS1271), su cui poi è stato chiamato a pronunciarsi il giudice amministrativo ai sensi dell’art. 21-bis della l. n. 287/1990.
La Corte di Giustizia ha fatto chiarezza sulla vicenda e, più in generale, sull’istituto dell’accordo quadro nei termini che seguono.
I - Condizioni di legittimità delle clausole di estensione dell’Accordo (§§ 49-56)
Una stazione appaltante può bandire un accordo quadro anche nell’interesse di altra amministrazione aggiudicatrice (§§ 49-56), per far ciò:
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- non è necessario per il diritto dell’Unione che la stazione appaltante abbia stipulato con tale amministrazione aggiudicatrice un accordo o altro atto prima della gara (§52),
- non è necessario che tale seconda amministrazione aggiudicatrice abbia sottoscritto l’accordo quadro (§ 56),
- è necessario invece che la seconda amministrazione aggiudicatrice figuri tra i beneficiari potenziali di tale accordo quadro sin dalla data della sua conclusione (§ 56),
- è necessario che tale seconda amministrazione aggiudicatrice sia chiaramente individuata in uno dei documenti di gara mediante una menzione esplicita che soddisfi i requisiti di pubblicità, certezza del diritto e trasparenza (§ 56).
II - Necessaria previsione espressa delle quantità massime appaltabili con l’accordo quadro (§§ 57-70)
La stazione appaltante inizialmente parte dell’accordo quadro deve imperativamente:
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- precisare il valore complessivo come limite massimo entro il quale gli accordi successivi potranno iscriversi (§ 60);
- determinare sin dall’inizio le quantità massime di forniture o servizi che potranno essere oggetto degli accordi successivi (§§ 61-70);
- indicare le quantità nel bando o nel capitolato d’oneri al momento dell’indizione della gara e nel rispetto dei principi parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (§ 63), come indicazione delle quantità non è sufficiente il generico riferimento all’ordinario fabbisogno delle amministrazioni non firmatarie (§§ 67-70)
- una volta raggiunto il limite di quantità previsto dall’accordo quadro detto accordo esaurisce i suoi effetti (§61).
La Corte precisa altresì che la violazione di tali prescrizioni costituisce un uso abusivo dell’accordo quadro tale da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza (§ 69).
III - Contratti con valore anche di accordo quadro
Secondo la Corte, inoltre, non si può escludere che un contratto stipulato da una stazione appaltante nel proprio interesse possa anche costituire un accordo quadro aperto alla stipula di altre amministrazioni aggiudicatrici, neppure qualora il contratto abbia senza giustificazione durata superiore al limite di quattro anni previsto per gli accordi quadro (§42).
Qualora tale contratto superi senza giustificazione tale limite, potrebbe essere considerato privo di effetti al termine del quadriennio (§42).
Il valore precettivo della sentenza della Corte di Giustizia comporta che i suesposti principi in tema di adesione successiva di altre amministrazioni all’accordo debbano essere adesso recepiti sia dalle amministrazioni che intendano aderire a contratti esistenti e dotati di clausole di adesione sia dalle amministrazioni che intendano bandirne di nuovi.
