***
La fattispecie sottoposta all’esame del TAR Marche
L’Università Politecnica delle Marche aveva indetto una “Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) del D. Lgs. n. 50/2016” per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva relativo alla realizzazione di nuove aule.
Il secondo classificato aveva eccepito il mancato rispetto, da parte del soggetto risultato aggiudicatario, delle norme previste dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 in tema di raggruppamenti temporanei per la partecipazione alle procedure negoziate.
In particolare era stata dedotta la violazione del comma 11 di tale articolo, il quale dispone che “in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.
Viceversa in questo caso il soggetto che era stato invitato individualmente aveva poi partecipato alla procedura non già quale mandatario, bensì come mandante di un raggruppamento temporaneo.
Poiché tale norma si applica anche alle ipotesi di procedura negoziata, il soggetto che non era risultato aggiudicatario aveva presentato all’ANAC istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.
Il parere dell’ANAC
L’ANAC aveva considerato fondate le censure, sul presupposto che si trattasse di una procedura negoziata semplificata e che pertanto dovesse trovare applicazione l’art. 48, comma 11 in tema di raggruppamenti temporanei.
Con la conseguenza che i soggetti invitati avrebbero potuto partecipare alla procedura in raggruppamento con altri operatori solo a condizione che svolgessero il ruolo di mandatario e non di mandante.
Forte del parere dell’ANAC, il secondo classificato si era quindi rivolto al TAR Marche perché dichiarasse l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione sotto il profilo della violazione dell’art. 48.
La sentenza del TAR Marche
Tuttavia il TAR Marche, nella sentenza n. 468/2021, è pervenuto a conclusioni del tutto differenti rispetto all’ANAC.
Secondo quanto specificato nella sentenza (e limitandosi agli aspetti che qui rilevano), l’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 ha previsto tre distinte ipotesi:
- affidamento diretto “puro”, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici per gli appalti di importo inferiore a 40.000 euro;
- affidamento diretto “temperato”, per appalti di importo superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi. In questo caso l’affidamento deve essere preceduto dalla valutazione di tre preventivi per i lavori e dalla consultazione di almeno cinque operatori economici per i servizi e le forniture;
- procedura negoziata, per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, previa consultazione di almeno dieci operatori economici.
Il TAR ha rilevato come la circostanza che alle lettere a) e b) si parli “affidamento diretto” ed alla lettera c) di “procedura negoziata” implichi necessariamente che il legislatore fosse ben consapevole di riferirsi a due istituti diversi.
A detta del TAR Marche, il legislatore, pur muovendo dalla dichiarata volontà di semplificare le procedure di affidamento degli appalti di valore minimo, “è stato troppo timido e non ha avuto dunque il coraggio di stabilire un’unica soglia - differenziata ovviamente per lavori e servizi e forniture - sotto la quale è possibile procedere con gli affidamenti diretti, scegliendo invece di prevedere al riguardo due sub-soglie e una distinta procedura per ciascuna soglia”.
Nel caso in esame la stazione appaltante, pur avendo qualificato la selezione come “procedura negoziata”, aveva fatto espresso riferimento all’art. 36, comma 2, lettera b).
Con la conseguenza che si versava in un’ipotesi di affidamento diretto, seppure “temperato” e non di procedura negoziata e che pertanto non trovavano applicazione le norme dettate per quest’ultima, ivi incluso l’art. 48 in tema di raggruppamenti temporanei.
I “decreti semplificazione”
I rilievi critici espressi (tra gli altri) dal TAR Marche sono stati presi in considerazione nell’ambito della disciplina in tema di affidamento di pubblici appalti introdotta dal primo e modificata dal secondo dei “decreti semplificazione” (rispettivamente d.l. n. 78/2020 e n. 77/2021).
Tali norme prevedono una disciplina finalizzata ad incentivare gli investimenti nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale conseguente alla diffusione del COVID-19.
In particolare esse prevedono che per le procedure avviate entro il 30 giugno 2023 si proceda all’affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro.
In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Dunque, tornando alle categorie di cui alla citata sentenza del TAR Marche, per le procedure avviate entro il 30 giugno 2023, non esiste più la previsione di un affidamento diretto “temperato” ed è sempre consentito procedere con affidamento diretto “puro”.
Non è da escludere che in futuro le procedure di affidamento diretto vengano unificate non solo in via temporanea entro un termine prestabilito, ma anche “a regime”.
