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La norma controversa
Tutto parte dalla cd. tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’art. 3 della l. 13 agosto 2010, n. 136, per la quale l’allora Autorità per i contratti pubblici - a cui è poi succeduta ANAC - , con determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, ha approvato le "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136". In esse di legge che "sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell'ambito dei settori "speciali" individuati dalla direttiva 2014/25/UE e dal Codice, Parte II, Titolo VI, Capo I, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività (…)" e per quelle attività "direttamente esposte alla concorrenza". Presupposto dell’applicazione di tali obblighi è, infatti, l'impiego da parte della stazione appaltante di risorse pubbliche, o l'esercizio di funzioni pubbliche derivanti da diritti esclusivi.
Conseguentemente, secondo quanto previsto dalle Linee Guida, per i contratti stipulati dalle imprese pubbliche per fini diversi dal perseguimento delle attività nei settori speciali non operano gli obblighi di tracciabilità (i.e. obbligo di acquisizione del Codice Identificativo Gara Semplificato) né di comunicazione.
I Comunicati della discordia
Con i comunicati impugnati, il Presidente dell’Anac, ravvisando "l'esigenza di acquisire dati e informazioni su alcune procedure sottoposte alla vigilanza dell'Autorità escluse dall'applicazione del codice dei contratti pubblici", ha ridefinito "gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell'Autorità per alcune tipologie di affidamento" osservando che "restano ferme le indicazioni fornite nella determinazione 556 del 31/5/2017 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari" e allegava una tabella riepilogativa degli obblighi originariamente imposti ai cd. settori ordinari richiamando tutti i precedenti comunicati adottati e, sottolineando che il mancato rispetto degli obblighi avrebbe comportato l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 213 tra cui cospicue sanzioni pecuniarie per i RUP.
Da tener presente che trattasi di Comunicati datati 19 dicembre 2019 pubblicati il 27 dicembre del medesimo anno i GURI e entrati in vigore il primo gennaio 2020. In piena pandemia i termini di comunicazione sono solo stati sospesi per due mesi scarsi e già luglio 2020 in pieno smart working e distanziamento sociale, ferma la sospensione del pagamento della Tassa - Anac ha cominciato a scrivere ai Rup i CIG e l’inoltro delle schede.
Ciò a dire che non vi è stata alcuna possibilità di mettere a regime nulla con i giusti tempi di una riforma organizzativa, perché la gestione dei CIG e delle schede agli Osservatori, non è noto ai più , richiede una struttura organizzativa ad hoc pena l’applicazione di sanzioni pecuniarie ai RUP.
L’incompetenza del Presidente
Ebbene, in giudizio, una importante impresa operante nei cd. settori speciali (acqua, trasporti e energia) ha impugnato tutto ciò, riportando la vittoria per un motivo effettivamente pesante: l’incompetenza a decidere su questi aspetti di ANAC. Al riguardo il Tar Lazio ha osservato che, secondo l’art. 6, rubricato “Competenze del Consiglio”, del “Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’Autorità”, approvato con la delibera n. 919 del 16 ottobre 2019 è il Consiglio che delibera gli atti regolamentari di carattere generale, adotta i provvedimenti di ordine, di regolazione e sanzionatori, nonché quelli in materia di organizzazione e funzionamento dell’Autorità.
Da ciò discende che la competenza generale in ordine all’adozione di tutti gli atti dell’Autorità, di ordine, di regolazione e sanzionatori, spetta al Consiglio, mentre al Presidente spetta la rappresentanza dell’Autorità nei rapporti con gli organi dello Stato e con le altre istituzioni nazionali e internazionali, la direzione dei lavori del Consiglio e la sottoscrizione dei provvedimenti dell’Autorità, oltre, eventualmente, all’adozione dei provvedimenti di necessità e di urgenza. Pertanto, i comunicati del Presidente, nella parte in cui modificano il contenuto delle Linee Guida di cui alla delibera n. 556/2017, allo scopo di "ridefinire gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell'Autorità per alcune tipologie di affidamento", devono ritenersi viziati da incompetenza. Si legge testualmente: “Ciò – si osserva - anche ove il potere esercitato dovesse ritenersi rientrante nei poteri di vigilanza ex art. 213, co. 3, 8 e 9 del Codice, come eccepito dalla difesa dell’Autorità, posto che per le funzioni di vigilanza, controllo e regolazione sui contratti pubblici non è prevista, sotto tale profilo, una differente disciplina, sicché le stesse rientrano, secondo le disposizioni regolamentari sopra citate, nella generale competenza consiliare”.
Conclusione
Certo non si dubita che questo nuovo Consiglio possa anche adottare una deliberazione che legittimi il tutto, - anche se forse qualche dubbio di costituzionalità almeno sulla tassa per le gare noi addetti ai lavori ancora lo abbiamo - ma è altrettanto certo che tutti i settori speciali e non, che si sono visti piovere addosso questi comunicati, non vogliamo dire che debbano richiedere la restituzione delle somme spese per l’impatto dei comunicati piovuti addosso sotto il profilo tecnico gestionale (consulenti, servizi informatici, corsi di formazione, polizze assicurative, ansiolitici dei RUP), ma almeno la restituzione delle somme versate a titolo di tassazione per le gare avranno buon diritto a chiederla.
