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In tema di aggiudicazione della gara d’appalto secondo il criterio del prezzo più basso il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4803/2017, ha approfondito le modalità attraverso le quali individuare – e successivamente escludere – le c.d. “offerte anomale”, ovverosia quelle particolari offerte che, in quanto troppo basse rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando, suscitano il sospetto circa la scarsa serietà dell’offerente e la possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale.
Nel perseguire l’obiettivo della selezione dell’impresa aggiudicataria, infatti, preme sottolineare che spetta alla stazione appaltante verificare scrupolosamente le offerte pervenute, sì da valutarne la serietà, l’attendibilità e l’effettiva rispondenza alle contingenti realtà del mercato.
Così intesa, dunque, la concreta individuazione delle offerte potenzialmente anomale si configura come un peculiare sub-procedimento collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
Il Codice dei contratti pubblici[1], recependo la normativa europea contenuta nella Direttiva Unica Appalti[2], ha provveduto a dettare una disciplina delle offerte anomale e della loro verifica applicabile a tutti gli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal loro importo e dal criterio di aggiudicazione indicato nel bando di gara.
I criteri di individuazione delle offerte anomale
Nell’ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, la congruità delle offerte è valutata nel ventaglio di quelle che presentano un ribasso pari o superiore ad una determinata soglia di anomalia. Tale soglia, in aderenza ai principi esplicitati nella sentenza in esame, deve essere calcolata nel seguente modo:
- Si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;
- Si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;
- Si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (c.d. “taglio delle ali”);
- Si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
- Si calcola ‒ sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c) ‒ lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
- Si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;
- Si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.
I passaggi logico-matematici sin qui delineati coincidono peraltro con le esemplificazioni periodicamente suggerite dall’ANAC [3].
Con riferimento all’operazione di cui alla lettera c), denominata frequentemente “taglio delle ali”, lo spirito di tale meccanismo risponde alla prioritaria esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte palesemente disancorate dall’impegno economico richiesto per il corretto adempimento delle prestazioni contrattuali e presentate al solo scopo di condizionare le medie. Come afferma il Consiglio di Stato nella citata pronuncia, “la ratio sottesa alle norme in esame è quella di ‘sterilizzare’ (attraverso il noto meccanismo dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto estremo, e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili”, sì che tale funzione correttiva dovrà operare sia sul versante del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali.
L’individuazione della soglia di anomalia ai fini della selezione delle offerte migliori e la conseguente esclusione delle imprese considerate inidonee è indubbiamente operazione legittima supportata sia dal punto di vista normativo – attraverso le previsioni codicistiche contenute nel d.lgs. 50/2016 – che dal punto di vista giurisprudenziale. Rappresenta innegabilmente, tuttavia, una pregnante deroga al principio generale per cui vige un profondo ripudio nei confronti dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Recependo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario maturato dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, infatti, il Codice dei contratti pubblici, nell’ottica di salvaguardare la libertà di iniziativa economica e la massima partecipazione alle competizioni selettive, ha inteso garantire in via generale il contraddittorio tra la stazione appaltante ed il concorrente la cui offerta sia stata infine sottoposta a verifica [4]. Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara di tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia così come previamente individuata.
Impugnazione dell’atto di individuazione di offerte anomale
Alla luce di quanto sin qui prospettato ci si è interrogati in merito all’autonoma ed immediata impugnabilità dell’atto di individuazione dell’offerta anomala. A tal proposito la giurisprudenza osserva che la lesione dell’interesse legittimo del partecipante alla gara sottoposto a verifica non è determinata dall’avvio della procedura di verifica delle offerte che presentino un carattere anormalmente basso rispetto alla soglia procedimentale, pertanto non è tale avvio (né tantomeno la precedente individuazione delle offerte ricadenti sopra la detta soglia) a rendere azionabile la tutela giurisdizionale, bensì, piuttosto, il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dall’amministrazione.
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[1] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
[2] Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, sugli appalti pubblici.
[3] Si confrontino, a tal proposito, le determinazioni n. 4/1999 e n. 6/2009, non contraddette dal comunicato del giorno 5 ottobre 2016
[4] Corte Giustizia CE, sez. VI, 27.11.2001, procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99.
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