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L’era telematica non inficia la pubblicità delle gare pubbliche: una premessa
È sempre ormai più ricorrente che i disciplinari di gara redatti dalle Stazioni appaltanti pubbliche prevedano l’interazione con i concorrenti esclusivamente in modalità telematica: dalla presentazione delle richieste di chiarimenti sul bando e sulla documentazione di gara al “caricamento” delle offerte dei soggetti concorrenti fino all’apertura delle buste telematiche, il tutto attraverso l’uso di una piattaforma web cui accedere previo rilascio di credenziali riservate.
In particolare suscita particolare attenzione degli operatori adusi fino a qualche tempo fa ad essere sempre convocati presso la sede della Stazione appaltante per l’apertura delle buste delle proprie offerte che la fase di apertura delle buste telematiche contenenti le offerte avvenga anch’essa mediante la partecipazione alla seduta di gara (che non è propriamente “pubblica” come prescritto dal Codice dei contratti pubblici per le procedure di gara svolte con il ricorso al cartaceo) “a distanza”, vale a dire accedendo i concorrenti partecipanti nel giorno ed all’ora indicata nel disciplinare di gara alla piattaforma web con le credenziali riservate.
È doveroso sottolineare a tal proposito che, nel disciplinare le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche, l’art. 58 del Codice dei contratti pubblici non prescrive alcuna fase pubblica di gara ed è ragionevole ritenere che la ratio legis sia da ravvisarsi nell’evoluzione tecnologica che permette di assicurare alla Stazioni appaltanti di condurre una gara assicurando a sé ed ai concorrenti l’intangibilità del contenuto delle offerte (senza che occorra a presidio la presenza del pubblico) e la “tracciatura” di ogni operazione di gara eseguita.
Come riconosciuto unanimemente dalla giurisprudenza di merito più recente “la garanzia della integrità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico: “[…] la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 19/01/2019 n. 54)” (così T.A.R. Campobasso, 10.07.2019 n. 239).
La rispondenza della proceduta di gara telematica ai principi cardine dell’azione amministrativa
Quanto statuito dalla giurisprudenza di merito è senza tema di smentita puntuale e conforme ai principi cui deve attenersi l’attività amministrativa, una su tutte la par condicio dei soggetti concorrenti (ciascuno è posto nelle condizioni di partecipare con le stesse modalità alle vari fasi della procedura di gara), trasparenza e pubblicità (ciascun concorrente ha visibilità di quanto pubblicato nella piattaforma dalla Stazione appaltante, di quanto da sé depositato, dell’effettivo svolgimento delle distinte fasi di gara,) ed imparzialità (la Stazione appaltante mette i concorrenti nelle medesime condizioni di prendere parte alle fasi di gara con le stese modalità di partecipazione).
È, poi, senza dubbio, certo che a differenza della partecipazione ad una gara pubblica mediante deposito di buste e plichi cartacei e di presenza fisica alle sedute pubbliche, l’adozione di una piattaforma informatica per l’espletamento di tutte le fasi di gara offre l’inviolabilità e la sicurezza con riferimento alla documentazione presentata da ciascun partecipante e a quanto predisposto e statuito dalla Stazione appaltante, con indubbia ed apprezzabile semplicità e speditezza della procedura di gara.
A tale ultimo riguardo basti pensare che con l’adozione di adeguate misure di sicurezza informatica antifrode le Stazioni appaltanti sono in grado di scongiurare o quantomeno accertare con maggiore tempestività e certezza eventuali manomissioni o alterazioni delle offerte “caricate” sulla piattaforma ovvero l’intrusione di terzi non autorizzati così come di inibire la modificabilità delle offerte già “caricate” all’interno della piattaforma.
Una gara con procedura telematica è valida anche se sono previste sedute pubbliche poi non tenutesi?
Da ultimo è bene rappresentare che è, in ogni caso, in facoltà delle stazioni appaltanti prevedere nel disciplinare di gara lo svolgimento di sedute pubbliche per l’apertura delle buste telematiche (quindi con la convocazione in sede dei concorrenti), ma che l’eventuale mancato svolgimento della seduta pubblica sarebbe comunque irrilevante in quanto non vizierebbe gli atti della procedura.
Come riconosciuto dalla giurisprudenza di merito, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti (così TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016 n. 38).
Per altro verso, una eventuale omessa comunicazione relativa alla seduta pubblica nei confronti di un concorrente non determina una lesione dell’interesse alla verifica dell’integrità dei plichi tenuto conto che il ricorso alla piattaforma telematica è in grado di prestare ogni migliore garanzia circa la regolarità della procedura di gara (in tal senso TAR Sardegna, 23 ottobre 2017 n. 665).
Pertanto, la mancata partecipazione “fisica” di uno o più concorrenti alla seduta pubblica a causa d’omessa preventiva convocazione da parte della Stazione appaltante non è suscettibile di inficiare la legittimità della procedura di gara stante la garanzia di integrità delle offerte e la piena trasparenza di ogni operazione condotta per via telematica.
