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L'art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ed i motivi di esclusione
Come noto, con l’articolo 80 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, il legislatore nazionale ha recepito quanto previsto dall’articolo 57 della Direttiva 2014/24/UE[1], ridefinendo ed ampliando, i c.dd. motivi di esclusione; vale a dire, le ragioni la cui sussistenza determina l’impossibilità per l'operatore economico di partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica.
La ratio di tale previsione è da rinvenire nell’esigenza di evitare che gli operatori economici possano porre in essere condotte scorrette che possano impattare negativamente sulla loro affidabilità e, al contempo, di “salvare” quegli operatori economici che si sono resi colpevoli di meri errori formali, oppure di negligenze lievi o non dolose.
In particolare, la norma ha individuato tra le diverse tipologie di cause di esclusione, da un lato, quelle riferite a reati specificamente individuati[2], dall’altro quelle ascritte a condotte e violazioni non definite, che richiedono una valutazione della stazione appaltante.
Con la prima tipologia - individuata nei commi 1 e 2 dell’articolo 80 – il legislatore non ha messo in dubbio l’integrazione di una causa di esclusione dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Per contro, ai successivi commi 4 e 5 del medesimo articolo, il legislatore ha previsto una ulteriore tipologia di cause di esclusione, per le quali è rimessa alla stazione appaltante la valutazione discrezionale delle circostanze che devono essere dichiarate dall’operatore in fase di gara.
Ebbene, al fine di consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, soprattutto per tale tipologia di cause, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi.
A tal fine, l’obbligo informativo si atteggia quale massima espressione del principio del clare loqui, in ragione del quale l’operatore concorrente è tenuto a comunicare tutti i dati necessari per la compiuta valutazione della sua affidabilità da parte della Stazione Appaltante.
Ed infatti, la violazione degli obblighi informativi può integrare, a sua volta, anche il “grave illecito professionale” endoprocedurale, citato nell’elencazione dell’art. 80, comma 5, lett. c); ossia, “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico[3].
Ciò posto, è evidente che i passaggi procedurali inerenti le suddette dichiarazioni abbiano comportato numerosi dubbi interpretativi, tanto in fase di gara quanto in fase di successivo controllo dei requisiti, sulla portata degli obblighi dichiarativi del concorrente e, in particolare, sugli effetti derivanti dalle ipotesi di omessa e/o falsa dichiarazione.
Se da un lato, infatti, sussiste l’interesse di una società alla partecipazione ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, dall’altro, è innegabile che tale interesse non può estendersi fino a “giustificare” l’omissione di determinate situazioni aprioristicamente e motu proprio ritenute “irrilevanti”.
Ciò in quanto, l’interesse alla partecipazione alla gara è, in ogni caso, recessivo vìs à vìs l’interesse pubblico a che detta procedura sia espletata correttamente e, dunque, legittimamente, in ossequio ai principi di cui all’articolo 97 Cost.
Le false dichiarazioni e il Casellario informatico ANAC
Come noto, l’attribuzione all’ANAC del compito di tenuta del Casellario informatico, piattaforma contenente le notizie utili ad accrescere il patrimonio informativo delle stazioni appaltanti, è stata mantenuta anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
Ed infatti, sebbene nella sua originaria versione, il nuovo Codice non contenesse alcun riferimento alle “notizie utili”, ma solamente alle iscrizioni attinenti alle cause di esclusione disciplinate dall’art. 80, tale lacuna è stata successivamente colmata con il Primo correttivo mediante l’inserimento di un apposito inciso nell’art. 213, co. 10, D.Lgs. n. 50 del 2016[4].
Ciò posto, i due aspetti ancora controversi riguardano, da un lato, l’individuazione delle ipotesi in cui l’iscrizione di una notizia può obiettivamente ritenersi utile e, dall’altro, la rilevanza delle sole notizie inserite nel Casellario, con conseguente sottrazione della valutazione discrezionale in capo alle singole Stazioni Appaltanti.
Ebbene, in tale contesto, occorre segnalare che, anche tenuto conto della recente giurisprudenza[5], che tende ad evidenziare la discrezionalità amministrativa, l’Autorità ha disposto, con proprio Comunicato del 10 luglio 2019, la sospensione dei procedimenti di annotazione delle notizie utili, che non costituiscono false dichiarazioni.
L’Autorità, infatti, considerata la fondamentale importanza delle dichiarazioni presentate in sede di gara, ha espressamente escluso dalla citata sospensione gli obblighi di comunicazione relativi alle false dichiarazioni o false documentazioni presentate dai concorrenti sul possesso dei requisiti generali e speciali.
In tal modo, conferendo valenza impreteribile – ai fini dell’esclusione – alle dichiarazioni false, e conservando per tutte le ulteriori “notizie” la discrezionalità valutativa in capo alle singole amministrazioni appaltanti.
