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Il principio di rotazione
L’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, impone alle Stazioni Appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia non solo il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, trasparenza, e proporzionalità, ma anche il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Il rispetto del principio in questione comporta dunque che le Amministrazioni affidino un contratto pubblico ad un operatore economico diverso dal soggetto risultato aggiudicatario dell’ultimo affidamento, così da garantire l’effettiva concorrenza tra gli operatori economici.
Tale principio dev’essere pertanto applicato già a partire dalla fase degli inviti, onde evitare che l’affidatario uscente possa sfruttare le proprie conoscenze pregresse e le informazioni acquisite durante il precedente affidamento a svantaggio degli altri operatori economici, anche se ugualmente chiamati a partecipare alla procedura.
La più recente giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, Sentenza n. 6160 del 12 settembre 2019) ha del resto sottolineato come detto principio costituisca un necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate e ciò per evitare: “il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 3755 del 4 giugno 2019).
Le Linee Guida n. 4 dell’ANAC poi precisano come il principio di rotazione si applichi con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, qualora gli affidamenti abbiano come oggetto una commessa rientrante nella stessa categoria di opere, o di servizi, ovvero nello stesso settore merceologico.
La vicenda esaminata dal Consiglio di Stato
Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha delimitato l’ambito di operatività del principio di rotazione, ribadendo che “l’indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione”.
La vicenda traeva origine dall’impugnazione, da parte di altro concorrente, dell’aggiudicazione disposta a favore dell’affidatario uscente, per violazione del principio di rotazione.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, dopo aver ricordato la finalità di tale principio, volta ad evitare il consolidamento di rendite di posizione e la turnazione degli operatori economici nello svolgimento degli appalti pubblici, nell’esaminare la specifica questione non han ritenuto integrata da parte della Stazione appaltante la violazione di tale principio.
Infatti, mentre il precedente affidamento, “stante la valutazione previsionale di prevalenza degli interventi di realizzazione della segnaletica stradale ex novo a seguito di nuove esecuzioni di pavimentazioni stradali o loro riqualificazione”, doveva qualificarsi quale appalto di lavori, il nuovo affidamento rientrava invece nell’ambito di un contratto di servizi, alla luce dell’esigenza di un mero mantenimento in sicurezza della rete stradale.
Le prestazioni previste nei due affidamenti non sono state ritenute dal Collegio coincidenti.
Tenuto conto della sostanziale differenza qualitativa tra i due appalti, il Consiglio di Stato ha concluso per la non omogeneità tra il nuovo e vecchio affidamento, con conseguente legittimità della mancata applicazione del criterio di rotazione: “In altre parole, ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione che la recente giurisprudenza identifica come “sostanziale alterità qualitativa (Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655)”
Il Consiglio di Stato, inoltre, precisa che gli inviti, nel caso specifico, si sono basati sulle manifestazioni di interesse mostrate degli operatori economici, e pertanto non si è nemmeno concretizzata quella discrezionalità amministrazione nella scelta degli operatori economici da invitare che il principio di rotazione si propone di bilanciare.
Su tale questione, peraltro, si erano già espresse le già citate Linee guida ANAC n. 4 secondo cui il principio di rotazione “non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Conclusione
In conclusione, è possibile affermare che il principio di rotazione viene posto a tutela dei più generali principi di concorrenza e favor partecipationis che caratterizzano l’intera disciplina dei contratti pubblici.
Lo stesso, tuttavia, può subire delle limitazioni quali, ad esempio, la necessaria omogeneità della prestazione posta in gara.
