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In tal contesto si inserisce l’intervento dell’ANAC con delibera n. 162 del 30 marzo 2022 adottata a seguito della richiesta di parere da parte dell’Ater di Civitavecchia su una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico e consolidamento strutturale di vari stabili nel comune laziale da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e da compensare con il cosiddetto sconto in fattura previsto dal Decreto rilancio ( bonus 110%).
Nella documentazione di gara veniva stabilito che l’aggiudicatario avrebbe dovuto presentare una polizza che garantisse l’Ater contro i rischi derivanti dalla mancata fruizione dei Bonus Fiscali in conseguenza di atti e/o fatti dell'operatore economico aggiudicatario, quali ad esempio la mancata fruizione del superbonus 110% per mancato rispetto dei termini di completamento dell'opera o esecuzione di opere o impiego di materiali difformi rispetto alla progettazione asseverata o a quelle previste dalla normativa del superbonus e delle sanzioni eventualmente irrogate dalla Agenzia delle Entrate. Tale polizza avrebbe dovuto avere un massimale non inferiore a 5 milioni di euro e essere valida per un periodo di otto anni dall’utilizzo irregolare del beneficio fiscale.
Per l’Autorità la richiesta di detta polizza è “illegittima” e costituisce una “garanzia atipica” perché non trova riscontro nel Codice appalti dove, sottolinea l’ANAC, è già previsto un sistema di garanzie a tutela della stazione appaltante. Tale polizza, dunque costituirebbe “un ingiustificato onere aggiuntivo per l’aggiudicatario” “privo di base giuridica” ed è “affetta da un vizio di irragionevolezza” perché è stata richiesta dalla stazione appaltante senza condurre una “adeguata analisi preventiva” per accertare se il mercato assicurativo fosse disponibile alla sottoscrizione di tali rischi.
Ma andiamo con ordine .
Il contratto atipico come strumento dell’azione amministrativa
L’attività amministrativa per contratti negli ultimi dieci anni ha visto la presenza di un processo evolutivo che ha comportato, in particolare nel settore dei lavori pubblici, sperimentare e consacrare strumenti contrattuali diversi dall’appalto, caratterizzati da una minore rigidità in quanto non regolamentati, che hanno trovato la loro naturale collocazione nell’ambito dell’alveo del partenariato pubblico privato, il leasing in costruendo, mentre nei servizi abbiamo avuto l’affermarsi del contratto di brokeraggio e il contratto di tesoreria con la clausola sponsor.
Questa nuova “rivoluzione dell’amministrazione per contratti” – come è stata definita - si è articolata attraverso tre distinti filoni evolutivi :il primo riguardante la flessibilità delle procedure selettive e di scelta del contraente privato per l’affidamento dei contatti tipici; il secondo riguarda l’utilizzo del partenariato pubblico-privato e degli strumenti di contrattazione atipici recepiti nel codice dei contratti pubblici; il terzo, via si sviluppa, infine, attraverso il riconoscimento di strumenti contrattuale tipici e atipici concepiti dalla prassi e via via riconosciuti da dottrina e giurisprudenza.
Il dibattito si è innescato all’indomani dell’introduzione del comma 1 bis nell’art. 1 della L. 241/1990, che come ricordato introduceva il principio secondo cui la pubblica amministrazione, nell'adozione degli atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
Così se la p.a. decidesse di avvalersi di contratti atipici, ben potrà farlo, purché il fine che con lo schema non tipizzato si intenda realizzare sia in primo luogo coerente con il fine istituzionale e l’affidamento del contratto preceduto da una procedura selettiva del contraente che assicuri la convenienza per l’ente pubblico che se ne avvale e il libero accesso agli operatori economici interessati.
In tal contesto la ricostruzione di ANAC presenta dei profili di criticità perché nel codice ci sono certo le cauzioni e le polizze assicurative, ma al di fuori delle espresse previsioni trova applicazione l’art. 30 comma 8 che prevede che per quanto ivi non contemplato trova applicazione il codice civile, cioè nel caso di specie la richiesta di una polizza ad hoc già presente sul mercato e già utilizzata.
Infatti, perché la clausola in realtà ricalca le polizze che vengono richieste in un servizio di cui fanno largo uso le amministrazioni quale la cd. fiscalità passiva ove in tutti i bandi di gara è richiesta una polizza che copra l’ente dai rilievi dell'Agenzia dell’entrate e dalle eventuali azioni che l'Agenzia delle entrate possa intentare contestando il recupero fiscale effettuato dall’ente.
Ulteriore profilo di criticità è rilevabile nella conclusione a cui giunge ANAC e cioè che la Stazione appaltante non può disapplicare la clausola che prevede tale polizza: le regole contenute nella lex specialis, cioè nella documentazione di gara, vincolano infatti lo stesso Ente che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, neppure nel caso in cui alcune di tali regole siano inopportune o incongrue. Pertanto, la stazione appaltante in questo caso, tenuto conto della rilevata illegittimità potrebbe esercitare i poteri di autotutela rivalutando il provvedimento, annullando la procedura di gara o revocandola, ma va da sé che una simile clausola introduce una tutela specifica di un interesse dell’ente che difficilmente vedrà una rimozione della stessa .
E’ evidente a tutti che Anac apre ad un dispendioso e inutile e a modesto avviso sterile contenzioso, atteso che il prodotto già esiste nel mercato e che l’ente che agisce tutela un interesse primario quello della collettività a veder realizzati i lavori, potendo beneficiare del cd. bonus fiscale che altro non fa che replicare i meccanismi della cd. fiscalità passiva: se il nostro commercialista erra nella compensazione debito credito a valle della nostra denuncia dei redditi chi ne risponde è il commercialista che è coperto da una polizza obbligatoria per legge.
Conclusioni
Si è assolutamente consci del costo economico di questa polizza, che però è interamente trasferito nei costi dell’offerta presentata in gara né più né meno di quelle che avviene con le cd. polizze all risk.
La mancata produzione di una polizza prescritta in sede di invito o bando comporta per l’impresa la esclusione dalla gara, come pure la mancata dichiarazione dell’obbligo del fideiussore al successivo rilascio di un prodotto quale quello assicurativo. Quindi si può solo pensare ad un’impugnativa dell’invito e dal bando in sede di avvio della procedura con un ricorso dinnanzi altar. Con quali costi? Altissimi perché anche solo la semplice impugnativa del bando comporta un pagamento di un contributo unificato di giustizia elevato oltremodo elevato, sicuramente più elevato del costo della polizza richiesta.
Ma oltre a ciò si osserva che, l’intervento di Anac rischia di avere un effetto oltremodo negativo e cioè l’imposizione per legge di simile polizza anche negli appalti privati la si dovrà avere ai fini dell’affidamento, appalti per i quali è già largamente presente.
