Come cambia il diritto di accesso nel nuovo codice degli appalti

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Il diritto di accesso in generale

Il diritto di accesso, quale maggiore esplicazione del principio di trasparenza dell’agire amministrativo, contribuisce nelle sue varie forme a realizzare l’ambizioso progetto di rendere la PA una casa di vetro.

Le tre principali tipologie di accesso conosciute dall’ordinamento si distinguono per finalità e disciplina:

• l’accesso documentale, ex art. 22 della L. 241/1990, consiste nel diritto di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi detenuti dall’Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse;
• l’accesso civico, ex art. 5, co. 1 del d.lgs. 33/2013, consiste nel diritto riconosciuto in capo a chiunque di richiedere alla Pubblica Amministrazione di adempiere ai propri doveri di pubblicazione;
• l’accesso civico generalizzato, ex art. 5, co. 2 del medesimo d.lgs. 33/2013, consiste nel diritto erga omnes di accedere ai dati e ai documenti per i quali non sia previsto un obbligo di pubblicazione in capo all’Amministrazione.

La disciplina speciale dettata dal D.Lgs. 50/2016

L’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 detta una disciplina speciale per l’accesso agli atti nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici.

In tale materia, infatti, emergono diverse ed ulteriori esigenze: alla marcata necessità di controllo dell’agere pubblico (ancor più esposto, in questo settore, al rischio di corruzione), si contrappone quella di evitare che l’ostensione degli atti alteri il corretto dispiegarsi della concorrenza o comporti un’illegittima divulgazione del know how degli operatori economici.

In virtù di ciò, al fine di innalzare il livello di protezione dei concorrenti, l’art. 53 pone dei limiti più stringenti all’esercizio del diritto d’accesso.

In particolare, l’accesso documentale è differito:

• nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
• nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare o che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione stesse;
• in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione.

Mentre viene addirittura escluso rispetto:

• alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (esclusione che, tuttavia, soccombe nel caso in cui l’istanza di accesso venga formulata da un altro concorrente per la difesa dei suoi interessi in giudizio);
• ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
• alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

La norma, poi, non menzionando l’accesso civico generalizzato, ha dato adito ad un’accesa querelle in ordine alla sua ammissibilità nella materia in esame, giunta sino all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con sent. n. 10/2020, ne ha riconosciuto l’operatività dando prevalenza alla trasparenza dell’agire amministrativo.

L’accesso nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Così ricostruita la vigente disciplina, è appena il caso di osservare che l’istituto subirà un ulteriore cambiamento con l’imminente entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, come emerge dagli artt. 35 e 36 dello schema definitivo approvato dal Consiglio di Stato in data 7.12.2022.

L’art. 35 infatti introduce due rilevanti novità:

1. la digitalizzazione della procedura, con la possibilità per i concorrenti di accedere direttamente ai dati, alle informazioni e ai documenti caricati dalla SA sulla piattaforma e-procurement;
2. la piena operatività dell’accesso civico semplice e di quello generalizzato negli appalti pubblici, con la codificazione del principio di diritto enunciato dalla citata sent. n. 10/2020.

Oltre a ciò, la norma, pur mantenendo pressoché immutate le ipotesi di differimento dell’accesso documentale (che viene introdotto anche per le domande di partecipazione, i dati e le informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione), opera una rivisitazione della disciplina relativa all’esclusione.

A tale ultimo riguardo, i commi 4 e 5 prevedono testualmente che:

“4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:

a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) sono esclusi in relazione:

1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;

3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

5. In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettera a), e lettera b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.”

Dal testo della norma, sembrerebbe dunque che l’accesso ai segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte - al di là dell’ipotesi di cui al co. 5, formulata peraltro in termini più rigorosi rispetto all’attuale art. 53 - non sia escluso tout court ma rimesso a non meglio precisate valutazioni di opportunità da parte della SA.

L’art. 36, poi, nella prima parte, accelera la procedura di accesso e consente così ai concorrenti di valutare immediatamente l’opportunità di impugnare gli atti di gara.

Infatti, spirati i termini per il differimento, le SA dovranno pubblicare sulla piattaforma digitale l’offerta dell’aggiudicataria e gli atti presupposti all’aggiudicazione (visibili a tutti i partecipanti non definitivamente esclusi) nonché le offerte dei successivi 4 operatori (visibili solo a questi ultimi e all’aggiudicataria).

La seconda parte della norma, invece, disciplina l’oscuramento delle parti delle offerte contenenti segreti tecnici o commerciali, prevedendo che:

• in sede di pubblicazione dell’offerta vincitrice, le SA dovranno rendere note le proprie decisioni in merito alle istanze di oscuramento;
• l’impugnazione di tali decisioni seguirà un rito particolarmente celere: termine per l’impugnazione di 10 giorni, dimidiazione dei termini di fissazione dell’udienza in camera di consiglio, sentenza in forma semplificata da pubblicarsi nei 5 giorni successivi all’udienza con possibile rinvio alle difese delle parti;
• la pubblicazione delle offerte non oscurate potrà avvenire solo allo spirare del termine per l’impugnazione di cui sopra;
• le SA potranno segnalare all’ANAC eventuali abusi da parte degli operatori che abbiano domandato pretestuosamente l’oscuramento.

Così riassunto lo schema del nuovo diritto di accesso nelle procedure di appalto, non resta che attenderne l’entrata in vigore.