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Lo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti
Con la legge 21 giugno 2022, n. 78, il Parlamento ha delegato il Governo ad adottare entro sei mesi uno o più decreti legislativi aventi ad oggetto la disciplina dei contratti pubblici, al fine di riordinarla e semplificarla, di adeguarla al diritto europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale, di giungere alla risoluzione delle procedure di infrazione avviate dalla Commissione europea e di evitare che possano intervenire nuove procedure di infrazione.
In conformità alle previsioni dell’articolo 1 della legge delega, la prima redazione dell’articolato è stata affidata ad una Commissione a tal fine istituita presso il Consiglio di Stato, che ha concluso i suoi lavori rimettendo al Governo uno schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Nell’ambito di tale schema, la disciplina del subappalto, contenuta nell’articolo 119, rappresenta l’esito del processo di liberalizzazione volto a conformare tale istituto ai principi della normativa sovranazionale in materia, superando così l’originaria impostazione restrittiva del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Il subappalto nel decreto legislativo n. 50/2016
La formulazione originaria dell’articolo 105 del decreto legislativo n. 50/2016 risentiva delle profonde differenze nella considerazione dell’istituto del subappalto allora esistenti tra il legislatore nazionale e quello eurounitario.
Infatti, mentre il legislatore italiano ha da sempre manifestato una profonda diffidenza nei confronti del subappalto nell’ambito dei contratti pubblici, ritenendolo un potenziale veicolo per infiltrazioni criminali, a livello sovranazionale si è invece sempre nutrito un ampio favor verso tale istituto, sulla considerazione che lo stesso favorisce la più ampia partecipazione e l’accesso agli appalti pubblici da parte delle piccole imprese.
La procedura di infrazione n. 2018/2273 e le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
Con la procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione Europea ha contestato la non conformità alla normativa eurounitaria di alcune previsioni in tema di subappalto allora contenute nel decreto legislativo n. 50/2016 ed in particolare:
- il limite quantitativo del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, che è stato fatto oggetto di censura anche da parte della Quinta Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea con le sentenze “Vitali” (26 settembre 2019, n. 63, causa C-63/18) e “Tedeschi” (27 novembre 2019, n. 402, causa C-402/18);
- il divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta al subappalto (subappalto “a cascata”);
- l'obbligo di preventiva indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta;
- la preclusione per l’offerente in una procedura di gara d’appalto ad essere subappaltatore dell’aggiudicatario della medesima gara.
Gli organi dell’Unione hanno evidenziato come la disciplina nazionale in materia di subappalto contravvenisse ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, essendo state imposte limitazioni ingiustificate ed ulteriori rispetto a quelle previste a livello europeo.
Il che si poneva in contrasto con il divieto di “gold plating”, secondo il quale non si possano porre a carico degli operatori oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee.
La successiva evoluzione normativa in tema di subappalto
A fronte della presa di posizione dell’Unione Europea, il legislatore italiano ha dovuto porre mano alla normativa in materia di subappalto.
Dopo l’incremento dal 30% al 50% della soglia massima del subappalto intervenuto con il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (cosiddetto "Sblocca cantieri"), soglia poi ridotta al 40 per cento fino al 30 giugno 2021 per effetto di successivi interventi normativi, l’articolo 49 del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77 (cosiddetto “Semplificazioni bis”) ha previsto:
- dall’entrata in vigore del decreto fino al 31 ottobre 2021, il ripristino della soglia massima di subappalto al 50%;
- a partire dal 1° novembre 2021, l’abrogazione dei limiti percentuali per il ricorso al subappalto, nonché l’estensione al subappaltatore della responsabilità, in via solidale con l’appaltatore, per le opere oggetto di subappalto.
In linea con tale processo di progressiva liberalizzazione dell’istituto si è posta, infine, la legge 23 dicembre 2021, n. 238, che ha superato definitivamente la preclusione, per un partecipante ad una gara di appalto pubblico, ad essere subappaltatore dell’aggiudicatario e l’obbligo di indicazione, in sede di offerta, di una terna di subappaltatori, oltre a confermare l’eliminazione dei limiti percentuali per il ricorso al subappalto.
Le previsioni dello schema di nuovo Codice dei contratti in materia di subappalto
Come si è detto, le previsioni in tema di subappalto contenute nello schema di Codice dei contratti predisposto dalla Commissione speciale presso il Consiglio di Stato perseguono l’obiettivo di conformare l’istituto ai principi vigenti nella legislazione europea.
Così l’articolo di tale schema non prevede:
- limitazioni percentuali per il ricorso al subappalto;
- il divieto per i soggetti partecipanti alla procedura di affidamento del contratto di appalto di divenire subappaltatori dell’aggiudicatario;
- l’obbligo di indicazione, in sede di offerta, di una terna di subappaltatori;
- l’esclusiva responsabilità dell’appaltatore per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto;
- il divieto del subappalto “a cascata”.
Occorre tuttavia considerare che, nell’articolo 119 del nuovo schema definitivo di Codice dei contratti, è prevista la possibilità di limitare il ricorso al subappalto da parte della stazione appaltante.
Questa, infatti, può individuare (purché ciò avvenga nell’ambito dei documenti pubblicati preliminarmente alla gara) le prestazioni o le lavorazioni che devono necessariamente essere eseguite dall’aggiudicatario (comma 2) e quelle che non possono formare oggetto di subappalto “a cascata” (comma 17).
In entrambi i casi, la ratio è di garantire la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei cantieri e di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
Si prescinde da tale ultima valutazione solo se i subappaltatori sono iscritti nella “white list” di cui all’articolo 1, comma 52 della legge 6 novembre 2012, n. 190 o inseriti nell’anagrafe antimafia degli esecutori ai sensi dell’articolo 30 del decreto legge 17 ottobre 2016, n. 189.
Infine, in conformità alle indicazioni contenute nella legge delega, l’articolo 119, comma 12 dello schema di Codice dei contratti prevede l’obbligo per il subappaltatore di applicare il medesimo CCNL del contraente principale, al ricorrere delle condizioni previste nel medesimo comma 12.
