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Il consolidato orientamento giurisprudenziale – formatosi in vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 – prevede che la c.d. clausola sociale debba essere “interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante; i lavoratori che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; IV, n. 2433/2016; III, n. 2078/2017).
Inoltre, è stato affermato che “l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione” (Cons. Stato, III, n. 5597/2015).
Anche la Corte Costituzionale è intervenuta sul tema dichiarando, con la sentenza n. 68/2011, l’illegittimità costituzionale della clausola sociale prevista dall’art. 30 L.R. Puglia n. 4/2010, laddove imponeva al nuovo appaltatore l’assunzione a tempo indeterminato di tutto il personale utilizzato dal precedente affidatario.
Occorre altresì tenere presente la posizione della Corte di Giustizia che ha – in modo costante – affermato che la formulazione della clausola sociale deve essere compatibile con l’applicazione dei principi di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di concorrenza e di libertà d’impresa (ex multis, C-271/2008; C-549/2013).
A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 (il c.d. Codice Appalti, d’ora in poi anche definito Codice), il TAR Liguria, sez. II, con le sentenze n. 639/2017 e 640/2017 pressoché gemelle, si è distaccato dall’orientamento consolidato innanzi richiamato, individuando due tipi di clausola sociale.
La prima si configurerebbe quando è lo stesso CCNL a prevedere l’obbligo di mantenimento del rapporto in caso di cambio d’appalto ed è codificata dall’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016, laddove dispone la diretta applicazione, nell’esecuzione del contratto di appalto, della contrattazione collettiva di settore e quindi della clausola di tale tipo in essa contenuta.
La seconda ricorrerebbe in caso di assenza di una specifica disposizione nel CCNL, codificata nell’art. 50 del Codice (nella nuova formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 56/2017 che ha sostituito le parole “possono inserire” con la parola ‘inseriscono’): le Stazioni Appaltanti nella lex specialis di gara relativa a contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera “inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 (…)”.
Sulla base di tali distinzioni, il TAR Liguria ha affermato che solo nel primo caso la Stazione Appaltante sarebbe tenuta a consentire il passaggio dei lavoratori da un’impresa all’altra, senza che il nuovo aggiudicatario possa invocare la propria libertà di iniziativa economica al fine di giungere ad un’applicazione attenuata dell’obbligo di riassorbimento o procedere con un cambio del CCNL applicabile.
Tale assunto si fonda su due motivi: il primo attiene all’obbligo inderogabile di diretta applicazione del CCNL previsto dall’art. 30 del Codice; mentre il secondo riguarda il sistema della contrattazione collettiva, nell’ambito del quale gli operatori economici esercitano la loro libertà di iniziativa economica contemperandola con le esigenze di stabilità occupazionale avanzate dai lavoratori. Il funzionamento di tale sistema, quindi, esclude che in presenza di una specifica clausola nel CCNL, l’imprenditore possa lamentare una lesione della propria libertà di iniziativa economica disapplicando la previsione che impone il riassorbimento del personale.
Diversamente, nel caso di clausola ex art. 50 del Codice – ossia nel caso di assenza di specifica previsione nel CCNL di riferimento – all’obbligo posto a carico della Stazione Appaltante di inserire tali clausole nella lex specialis non corrisponderebbe a carico dell’aggiudicatario l’obbligo di riassorbimento tout court del personale impiegato dal precedente affidatario, giungendo anche a consentire la modifica da parte dell’imprenditore del CCNL applicato, in ragione del necessario ed imprescindibile equilibrio che deve sussistere tra la tutela della stabilità occupazionale e la tutela della libertà di iniziativa economica. In tale ottica, è lasciata all’imprenditore la scelta del CCNL da applicare nel rispetto del limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto.
Le argomentazioni appena evidenziate sono state oggetto di censura da parte del Consiglio di Stato con la sentenza n. 272/2018 che ha riformato la sentenza n. 639/2017 del TAR Liguria.
Il Consiglio di Stato critica fortemente la ricostruzione operata dal Giudice di primo di grado evidenziando l’assenza di disposizioni normative che depongano in tal senso e rilevando l’illogicità del ragionamento, laddove il TAR distingue la clausola sociale sulla base della fonte da cui origine, individuando, quindi, una clausola inderogabile e fortemente limitativa quando è prevista dal CCNL e una clausola attenuata e flessibile quando è prevista dalla sola lex specialis di gara.
Le motivazioni a sostegno di una così forte critica si fondano sulla necessità di un’interpretazione della clausola sociale orientata ai principi codificati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. C.G. C-460/2002 e C-386-2003) e da quella nazionale innanzi evidenziata, strettamente ancorata all’art. 41 della Costituzione.
In tale senso, il Consiglio ribadisce che l’obbligo di assorbimento del personale deve essere – sempre e comunque – armonizzato con l’organizzazione aziendale del soggetto subentrante a prescindere dalla fonte dalla quale derivi: “la clausola sociale, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall'impresa uscente nell'esecuzione dell'appalto, risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l'organigramma dell'appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall'art. 41 Cost. In una logica di contemperamento fra valori di rilievo costituzionale la compressione del diritto di libertà economica e di libera organizzazione imprenditoriale non può essere predicata in modo incondizionato, incontrando piuttosto specifici limiti nella compatibilità con le strategie aziendali dell'operatore subentrante e - più in generale - nell'identità di ratio e di oggetto di tutela. Si intende con ciò affermare che supererebbe i limiti del richiamato bilanciamento di interessi (comportando un'ingiustificata compressione delle prerogative di cui all'articolo 41, Cost.) un'interpretazione tale da riconoscere l'incondizionata applicabilità della clausola sociale anche a fronte di appalti completamente diversi fra loro. In tali ipotesi, la (pur fondamentale) finalità di tutelare il diritto costituzionalmente tutelato al lavoro (artt. 1, I, 4, I e 35, I, Cost.) finirebbe per comprimere i valori di cui all'articolo 41, Cost. in modo eccessivo rispetto a quanto ragionevolmente esigibile nei confronti dell'operatore economico il quale finirebbe per dover assumere obblighi sostanzialmente riconducibili alle politiche attive del lavoro e in modo potenzialmente del tutto svincolato dalle peculiarità - e dai vantaggi - connessi all'affidamento del singolo appalto” (così Cons. Stato, Sez. V, 28/8/2017, n. 4079).
Dalle citate statuizioni del supremo organo di giustizia amministrativa, discende l’inevitabile constatazione che la modifica operata dal Correttivo Appalti non ha - nella sostanza - mutato l’assetto della situazione: in presenza di una clausola sociale nella lex specialis di gara, a prescindere dalla fonte dalla quale essa trae origine, l’aggiudicatario, previa dimostrazione dell’oggettiva impossibilità di reimpiegare tutti i lavoratori indicati dalla Stazione Appaltante, con riferimento al numero e alla qualifica, potrà ottenere la disapplicazione parziale della clausola di salvaguardia.
In questo contesto, l’ANAC – sollecitata dal Consiglio di Stato (cfr. parere n. 361 del 12/01/2018) ad adottare uno specifico atto regolatorio sul tema – ha avviato una consultazione pubblica sottoponendo agli stakeholders le Linee Guida recanti “la disciplina delle clausole sociali”, invitandoli a sottoporle le proprie osservazioni entro il prossimo 13 giugno.
Per quel che qui rileva, il documento, conformandosi alla sentenza del Consiglio di Stato n. 272/2018, prevede espressamente che – fermo restando l’obbligo per la Stazione Appaltante di inserire la clausola sociale nelle lex specialis di gara sussistendone i presupposti oggettivi e soggettivi – la sua applicazione “non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro elaborata dal nuovo assuntore.”
Se tale previsione non dovesse subire variazioni a seguito delle osservazioni presentate dagli interessati, potrebbe costituire un elemento di deflazione del contenzioso su tale tema, atteso che – così come formulato – implicitamente impone alla stazione Appaltante di verificare in concreto, prima dell’adozione dell’atto di esclusione dalla procedura, la sussistenza delle ragioni giustificative di un’applicazione parziale della clausola sociale da parte del soggetto subentrante
È pur vero che le Linee Guida – per espressa previsione e per costante affermazione del Consiglio di Stato – non hanno carattere vincolante, per cui si potrebbe obiettare che non vige alcun obbligo in capo all’Amministrazione di tener conto di quanto in esse indicato. Tuttavia, a parere di chi scrive, come sta accadendo per le altre Linee Guida, difficilmente la Stazione Appaltante potrà non tener conto di una siffatta previsione senza subire la censura della giustizia amministrativa.
