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Il Decreto Cautelare inaudita altera parte in commento (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2022, n. 5055, Decreto) è stato emesso dal Presidente della Sezione IV del Consiglio di Stato nell’ambito di un appello proposto avverso la graduatoria finale di merito di un concorso pubblico.
La fattispecie riguarda il caso di un cittadino che aveva partecipato e superato un concorso pubblico, collocandosi in graduatoria; in fase di successiva indicazione delle preferenze sulla sede di destinazione, la concorrente non era stata tuttavia in grado di manifestare la propria determinazione attraverso la piattaforma digitale a ciò dedicata, con il risultato che, ad opinione dell’Amministrazione, il concorrente non aveva espresso alcuna preferenza.
Per contro, la concorrente era convinta di aver proceduto correttamente all’espressione della preferenza attraverso la piattaforma, avendo quest’ultima generato il messaggio di ricezione della manifestazione di preferenza e null’altro occorrendo a tal fine. Di diversa opinione, come detto, era la Pubblica Amministrazione sull’unico assunto che la manifestazione non sarebbe stata correttamente “caricata” a sistema perché, da riscontri effettuati, “risulta non l’invio, ma solo ed esclusivamente il salvataggio in modalità “bozza””.
La decisione è particolarmente importante perché affronta il complesso rapporto che si instaura tra cittadino e P.A. attraverso l’utilizzo di mezzi informatici, ed in particolare approfondisce il delicato equilibrio intercorrente tra le due contrapposte posizioni, ovvero, da un lato, il dovere della P.A. di fornire adeguato supporto - vista l’obbligatorietà dell’utilizzo di tali sistemi - al “cittadino non professionista” qualora insorgano problemi informatici o, in genere, di matrice tecnologica, e, dall’altro lato, l’onere gravante sul “cittadino non professionista” di conoscere e mantenersi aggiornato sull’utilizzo dei predetti sistemi digitali.
La sentenza di primo grado aveva rigettato il ricorso in virtù dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”. Il Giudice di prime cure aveva pertanto ritenuto che “tale incertezza, ad avviso del Collegio, non è dimostrata nel caso di specie”.
Con il Decreto presidenziale in esame, tuttavia, il Consiglio di Stato, seppure in fase cautelare monocratica, ha chiarito che la motivazione contenuta nella sentenza di primo grado è un mero “ossimoro motivazionale”, giacché l’incertezza che “non è stata dimostrata”, per definizione, deve integrare l’oggetto di un onere probatorio gravante, non già su chi l’invoca, ma sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito il concorso. Onere probatorio che non sarebbe stato nella specie assolto.
Inoltre, nell’ambito della collaborazione digitale tra P.A. e Cittadino, il Decreto presidenziale in esame individua in capo all’Amministrazione un obbligo di soccorso istruttorio molto ampio, non solo preventivo ma anche successivo, qualora la modalità telematica rappresenti l’unico strumento attraverso il quale il concorrente abbia accesso alla procedura. Tale dovere deve essere adeguatamente valutato dal G.A. tenendo a mente le nuove tematiche, essenzialmente correlate all’individuazione dell’effettivo limite dell’onere di diligenza informatica che possa ragionevolmente farsi gravare sul quisque de populo.
L’equilibrio tra il dovere di soccorso istruttorio e l’onere di preparazione a carico del concorrente è chiaramente volatile, soggetto alla repentina evoluzione tecnologica ed alla parallela evoluzione della materia. Nell’Ordinanza, il Presidente della IV Sezione si domanda “se a carico del semplice cittadino, pur non trattandosi di un “professionista”, sia traslabile tutto quanto la giurisprudenza abbia finora enucleato sulla partecipazione delle imprese alle pubbliche gare (o degli avvocati al processo telematico)”, chiarendo che il vero punto in discussione è comprendere “se e fino a che punto, a fronte di malfunzionamenti del sistema o del collegamento a esso, il cittadino possa essere costretto a una sorta di “gioco dell’oca” per completare una procedura telematica impostagli (e altresì onerato di riuscire ad avvedersi per tempo dei propri insuccessi)”.
In sintesi, dalla pronuncia in commento si comprende che il tema del rapporto digitale tra privato cittadino e Pubblica Amministrazione è in costante e rapidissima evoluzione, tanto è vero che il Consiglio di Stato, nel caso in esame, ha accolto la domanda di misura monocratica proposta dall’appellante, disponendo che l’Amministrazione, nelle more della decisione collegiale sull’istanza cautelare, tenga conto – considerandole a ogni effetto come ritualmente formulate – delle preferenze di sede già espresse nel procedimento dal concorrente a cui ha persino attribuito la facoltà, per maggior certezza di quali esse siano, di depositarne l’elenco agli atti del processo, con valenza certativa nei confronti della controparte pubblica sin dal momento del deposito e proceda alle assegnazioni nel rispetto di esse, conformemente alla posizione dell’appellante in graduatoria.
