***
L’abbrivio è offerto dal Decreto Correttivo del 2017 (d.lg. n. 56/17) che inserisce, all’interno del terzo comma dell’articolo 105 del Codice del 2016, una nuova fattispecie, sotto la lettera c-bis), disponendo che in nessun caso possano essere configurate come subappalto «le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto».
Trattasi di concetto non ben definito, quello di “contratto continuativo di cooperazione”, il quale, per rilevare ai fini dell’applicazione della norma, deve (solo) risultare sottoscritto in epoca anteriore all’indizione della procedura di gara e depositato alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto d’appalto. Con questa (unica) limitazione, ecco insomma servito su un piatto d’argento quello che può apparire come un “espediente legalizzato” per eludere la rigorosa disciplina d’ordine pubblico che governa, con vincoli e restrizioni, il ricorso alla più tipica delle “cooperazioni derivate” dal contratto d’appalto principale, rappresentata, nel nostro sistema, dal subappalto e figure similari (cottimi, forniture con posa in opera, noli a caldo).
Come è agevole comprendere, con lo strumento del “contratto continuativo di cooperazione” si potrebbe arrivare a sub-affidare, in maniera del tutto legittima, fino anche al 100% delle prestazioni dedotte nell’appalto, fuori dai limiti quantitativi che da sempre connotano la materia [pur oggi messi in discussione dalla procedura d’infrazione comunitaria n. 2018/2273 e dal recentissimo arresto della Corte di giustizia (sez. V, 26/9/19, n. 63/18)]. Ciò senza che l’affidatario sia sottoposto a verifica alcuna (quanto ai requisiti di moralità e di qualificazione) da parte della stazione appaltante. E ad alcun tipo di controllo in corso di esecuzione, tipico invece del vero e proprio subappalto (quale il contratto continuativo di cooperazione non è, per definizione). Non essendo subappaltatore, poi, nulla osta a che il “cooperatore continuativo” prenda parte, uti singulus o quale membro di un raggruppamento o consorzio, alla stessa procedura di gara che veda quale aggiudicatario finale l’appaltatore in questione, ed è notorio come tale circostanza possa “indurre alla tentazione” dell’accordo collusivo o spartitorio.
Ecco perché dal Giudice Amministrativo ci si attende un contributo all’esatta perimetrazione dell’istituto, allo stato ancor troppo esposta alla specificità dei casi decisi.
«Le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”).» [Cons. St., sez. V, 27/12/18, n. 7256].
Secondo il Consiglio di Stato, i rapporti continuativi di cooperazione si differenziano dal subappalto perché hanno ad oggetto prestazioni rese a favore dell’impresa appaltatrice e non dell’amministrazione appaltante.
Nel caso deciso dai Giudici di Palazzo Spada veniva in considerazione una gara per il servizio di ristorazione scolastica; all’aggiudicatario si contestava di essersi impegnato, pur avendo dichiarato di non voler ricorrere all’avvalimento ovvero al subappalto, all’esecuzione di una serie di prestazioni (e precisamente, interventi di manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei locali; interventi di insonorizzazione e analisi chimiche di laboratorio dei prodotti forniti), per le quali non era attrezzato, vista la sua competenza nel solo settore della refezione scolastica. La sua giustificazione è stata: sono tutte prestazioni coperte da un pregresso “contratto continuativo di cooperazione”.
«Quel che occorre verificare (…) è la direzione delle prestazioni aggiuntive cui [l’impresa aggiudicataria] si è impegnata nella propria offerta; ebbene, salvo che per la manutenzione dei centri cottura in dotazione alla stessa impresa, tutte le altre prestazioni sono inequivocabilmente dirette a favore dell’amministrazione committente: così l’installazione di materiali per la insonorizzazione del refettorio, l’analisi dei cibi, la manutenzione delle apparecchiature presenti nelle cucine degli asili. I relativi contratti non possono essere, pertanto, qualificati come “contratti continuativi di cooperazione”, ma propriamente come contratti di subappalto.» [Cons. St., sez. V, 27/12/18, n. 7256].
Dice il Consiglio di Stato: occorre guardare alla direzione delle prestazioni di cui trattasi: solo se rivolte direttamente a favore dell’impresa appaltatrice, queste sono inquadrabili nell’ambito di un contratto continuativo di cooperazione.
Una chiara indicazione fattuale, si direbbe. Ma così non è.
«Il riferimento della disposizione alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva (della portata applicativa della previsione), come avverrebbe se si ritenesse che esso implica la necessità che l’utilità della prestazione ridondi ad esclusivo vantaggio, in senso materiale, dell’impresa affidataria (piuttosto che dell’Amministrazione), ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario.» [Cons. St., sez. III, 18/7/19, n. 5068].
Sempre il Consiglio di Stato (ma una diversa sezione, la terza), infatti, ha in seguito (e più recentemente) suggerito una lettura meno restrittiva della disposizione in esame: le prestazioni possono anche ridondare a indiretto vantaggio dell’amministrazione appaltante, purché siano “giuridicamente dirette” dall’impresa appaltatrice (il che significa: purché siano state contrattualizzate dalla stessa in epoca anteriore alla gara d’appalto). Che è come dire: tutto e niente. Dipende, in ultima analisi, da una valutazione del caso concreto, della quale non vengono approntati, però, corretti criteri ermeneutico-previsionali.
In pratica: siamo ancora all’anno zero. Urge una “normalizzazione” dell’istituto, da parte del Giudice Amministrativo. A meno di lasciar fare al mercato che, sul punto, potrebbe lasciarsi guidare da logiche poco o affatto commendevoli.
