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L’orientamento favorevole ai fornitori
Sino a qualche anno fa l’orientamento della giurisprudenza di merito era favorevole alle esigenze dei fornitori delle A.S.L.
Un contratto con le A.S.L. era considerato valido dai giudici di primo e secondo grado anche solo in presenza di ordini e documenti sottoscritti, attestanti la consegna del bene o l’esecuzione del servizio.
Tale orientamento si sviluppava sul presupposto che le A.S.L., a seguito della riforma del 1992 (d. lgs. n. 502/1992), hanno perso la natura di organi dei Comuni, acquisendo un carattere imprenditoriale, che le portava ad essere assoggettate alle norme di diritto privato.
Tali norme non esigono per la conclusione dei contratti la forma scritta, se non in ipotesi tassativamente individuate.
L’orientamento favorevole alle A.S.L.
L’orientamento sopra citato era affiancato negli anni ad uno di segno opposto, che può considerarsi più favorevole agli interessi delle A.S.L.
I due orientamenti convivevano, generando naturali contrasti.
Nel 2016 però la Corte di Cassazione, sebbene con una sentenza non pronunciata a sezioni unite (n. 24640/2016 della sezione 3), ha preso posizione, sposando la tesi più utile alle A.S.L.
In particolare, è stato evidenziato che, nonostante il carattere imprenditoriale delle A.S.L., le stesse sono comunque organismi di diritto pubblico, per cui devono uniformarsi al codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016).
Le norme del codice dei contratti pubblici esigono determinate forme per la stipulazione dei contratti. In particolare, un contratto di un organismo di diritto pubblico deve quantomeno essere concluso con una scrittura privata.
Deve ritenersi che il contratto tra A.S.L. e fornitore debba tradursi in una scrittura privata, che elenca tutte le pattuizioni e soprattutto che venga sottoscritta da due persone, dotate dei poteri per impegnare l’A.S.L. da una parte ed il fornitore dall’altra.
Si afferma quanto sopra in quanto l’orientamento della giurisprudenza al riguardo appare molto rigido e rigoroso (si veda la sentenza della Corte di Cassazione n. 24640/2016 già citata, di cui si riportano i passaggi più significativi: «Quanto precede, però, non implica affatto che i contratti del’ASL siano esenti dal rispetto di ogni formalità, sia quanto alla scelta del contraente, sia riguardo alla forma del contratto. Infatti (…) l’Azienda Sanitaria è comunque “organismo di diritto pubblico” ai sensi del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 157, articolo 2, lett. b. (…) Pertanto, non può che derivarne che i contratti dell’ASP, odierna ricorrente, quale “amministrazione aggiudicatrice” per l’acquisizione di prodotti farmaceutici, restassero assoggettati alla disciplina del citato codice dei contratti pubblici (…) e il contratto avrebbe dovuto stipularsi mediante scrittura privata»).
L’orientamento espresso dalla citata sentenza è stato confermato da successive pronunce della Suprema Corte, con le quali sono stati precisati il fondamento e le motivazioni che inducono a sostenere il principio affermato.
La forma scritta dei contratti degli organismi di diritto pubblico, tra cui devono ricomprendersi le A.S.L. come sopra chiarito, rappresenta una garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, tutelato a livello costituzionale.
L’art. 97 della Costituzione della Repubblica Italiana dedica espressa attenzione al principio del buon andamento dell’amministrazione.
Il testo contrattuale permette di identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, ossia diritti ed obblighi dell’organismo di diritto pubblico.
Pertanto, la forma scritta tende ad eliminare equivoci sugli oneri economici assunti anche al fine di una verifica della necessaria copertura finanziaria e dell’assoggettamento al controllo dell’autorità tutoria.
Le considerazioni esposte portano ad escludere inevitabilmente la possibilità per l’organismo di diritto pubblico di perfezionare un contratto tramite una manifestazione di volontà implicita o attraverso comportamenti concludenti o meramente attuativi.
Sulle predette considerazioni risulta chiarificatrice la recente ordinanza della Corte di Cassazione n. 8244 del 22.03.2019.
In tale occasione è stato, altresì, precisato che per le medesime motivazioni il requisito della forma scritta è richiesto non soltanto per la conclusione del contratto, ma anche per le eventuali modificazioni successive, non potendo essere introdotte di fatto mediante pratiche difformi da quelle convenute.
Altrimenti si tratterebbe di una comoda modalità per aggirare l’imposizione legislativa commentata con il presente articolo.
Si riportano i passaggi più significativi dell’ordinanza sopra citata: «I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, la quale assolve una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, permettendo di identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell’assoggettamento al controllo dell’autorità tutoria».
Conclusioni
Alla luce di quanto esposto, il suggerimento più prudenziale per il fornitore è di assicurarsi di aver stipulato un contratto attraverso una scrittura privata che rispetti tutti i requisiti richiesti dalla legge.
