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Recentemente il Consiglio di Stato si è pronunciato sul danno da ritardo risarcibile per una condotta omissiva della p.a., ex art. 2 bis, L. 241 del 1990.
In punto di fatto, nel caso affrontato dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 358 del 15 gennaio 2019, i ricorrenti chiedevano venisse dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione a seguito del procedimento da loro avviato e volto ad ottenere l’emanazione della determinazione interministeriale ai fini del riconoscimento della posizione di comando, con la corresponsione della relativa indennità, ex art. 13, co. 3, DPR 18 giugno 2002, n. 164 e la condanna della p.a. al risarcimento dei danni per il ritardo.
Il T.a.r. dichiarava il silenzio della p.a. illegittimo, tuttavia non riteneva di doversi esprimere in ordine alla fondatezza della pretesa dei ricorrenti sulla base del principio secondo cui il Giudice non può mai "pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati".
I ricorrenti, non soddisfatti della pronuncia ottenuta, seppur parzialmente favorevole, impugnavano la sentenza del T.a.r. innanzi al Consiglio di Stato chiedendo a quest’ultimo di pronunziarsi sulla richiesta di risarcimento del danno. Il Consiglio di Stato, tuttavia, rigettava l’appello.
L’art. 2 bis della L. 241/1990, afferma il Collegio, prevede due distinte ipotesi di risarcimento del danno: la prima, di cui al comma 1, afferente al “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine del procedimento”; la seconda, al comma 1 bis, riguardante “il danno derivante di per sé dal fatto stesso di non avere l’amministrazione provveduto entro il termine prescritto, nelle ipotesi e alle condizioni previste”.
In particolare, per quel che qui interessa, l’art. 2 bis, co. 1, L. n. 241/1990, riconosce il risarcimento del danno da ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, non già come effetto del ritardo in sé e per sé, bensì solo ove la condotta tardiva dell’amministrazione sia stata causa di un danno prodottosi nella sfera giuridica del privato che ebbe a dare avvio al procedimento con propria istanza.
A tal proposito, il Collegio richiama l’Adunanza Plenaria, Sentenza del 4 maggio 2018 n. 5, che riconosce il danno da ritardo “a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento”, ricollegandolo piuttosto alla “lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale”.
Dunque, affinché possa parlarsi di una condotta della Pubblica Amministrazione causativa di danno da ritardo, oltre alla concorrenza degli altri elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., occorre che esista un obbligo dell’amministrazione di provvedere entro un termine definito dalla legge a fronte di una fondata posizione di interesse legittimo ad ottenere il provvedimento tardivamente emanato.
Tale obbligo di provvedere sussiste, ai sensi del comma 1 dell’articolo 2, Legge n. 241/1990, qualora vi sia un obbligo di procedere entro un termine definito.
Il Collegio precisa poi che in presenza dei presupposti sopra richiamati, è possibile che il danno da ritardo, di cui all’articolo 2 bis, si configuri anche nei casi in cui il procedimento debba essere avviato d’ufficio (e, dunque, vi sia l’obbligo di concluderlo).
Ciò peraltro troverebbe conferma anche dall’analisi dei primi due commi dell’articolo 2 bis, in quanto solo nel comma 1bis il legislatore fa espresso riferimento al procedimento ad istanza di parte.
Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato, tuttavia, non ricorrevano i presupposti sopra elencati.
Infatti, nessuna delle norme di riferimento prevedeva un termine obbligatorio per l’avvio del procedimento tenuto anche conto che la giurisprudenza amministrativa aveva già avuto modo di affermare che l'individuazione degli ufficiali e sottufficiali con funzioni di comando, presupposto imprescindibile per la corresponsione dell'indennità supplementare di comando, non discende direttamente dalla legge bensì deriva da un atto di normazione secondaria, ossia un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non vi è la previsione di alcun termine entro il quale l’amministrazione avrebbe dovuto adottare l’atto di ricognizione.
Per questi motivi, dunque, il Collegio non ha ritenuto ricorressero i presupposti indicati per il riconoscimento del danno da ritardo e, quindi, ha rigettato l’appello dei ricorrenti, confermando la sentenza impugnata.
Il danno da ritardo può quindi configurarsi anche nei casi in cui il procedimento debba essere avviato d'ufficio, sempre che sussistano tutte le condizioni sopra indicate.
