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Il rito super-accelerato in materia d’appalti pubblici, disciplinato al comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a., introdotto dall’art. 204 del nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 50/2016) è stato abrogato dal D.L. 32/2019 (c.d. “Sblocca Cantieri”), oggi convertito in Legge n. 55/2019.
Esso prevedeva l’onere di immediata impugnazione (entro 30 giorni) di tutte le ammissioni alle gare d’appalto e delle esclusioni dalle stesse all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. L’omessa attivazione del rimedio entro il detto termine di 30 giorni comportava una generalizzata decadenza dalle contestazioni aventi ad oggetto i successivi atti delle procedure di affidamento. Si trattava dunque di un rito di carattere anticipatorio e ancor più accelerato rispetto al modello tipico previsto per gli appalti pubblici dall’art. 120 c.p.a.
Con lo “Sblocca Cantieri” è stato altresì abrogato il comma 6-bis dell’art. 120 c.p.a., il quale disciplinava questioni di rito del modello del comma 2-bis, prevedendo un giudizio camerale particolarmente accelerato, da definirsi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.
La finalità di questo rito specialissimo (chiamato così per distinguerlo dall’altro rito accelerato ex art. 120 c.p.a.) era quella di cristallizzare il numero dei concorrenti prima di procedere all’esame delle offerte, in modo da evitare impugnazioni successive alla fase di partecipazione. Le esigenze di certezza della gara, facevano dunque sì che non fosse possibile attenderne l’esito -e quindi la posizione in graduatoria- con una inevitabile contrazione della tutela offerta ai concorrenti.
Il rito è stato molto criticato dai commentatori. Infatti, non essendo possibile una concreta valutazione circa il proprio interesse a ricorrere, i concorrenti si vedevano costretti ad una pronta impugnazione, sulla base di una lesione soltanto eventuale e presunta. La legge sembrava delineare proprio una “presunzione di interesse a ricorrere”, per cui veniva meno quel requisito di concretezza ed attualità della lesione, che è cardine del nostro sistema di giustizia amministrativa (cfr. G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it).
Anche parte della giurisprudenza non aveva accolto favorevolmente l’introduzione di detto rito.
Il TAR Puglia lo ha ritenuto confliggente con il quadro giurisprudenziale storicamente consolidatosi, proprio perché veicolava nell’ordinamento un onere di immediata impugnazione dell’ammissione, anche in carenza di una effettiva lesione od utilità concreta (TAR Puglia - Bari, sez. III, n. 1262/2018).
Il TAR Napoli aveva evidenziato che il nuovo rito utilizzasse il processo come “veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra l’interesse ad agire in giudizio e la pretesa sostanziale, introducendo una presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro Ordinamento” (TAR Napoli, sez. IV, n. 5852/2016).
Per contro, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2018) riteneva che l’introduzione del rito super-accelerato avrebbe evitato di far regredire il procedimento alla fase di ammissione, con spreco di tempo ed energie, nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.
Il dibattito conseguente alla introduzione del rito de quo è sfociato in una pronuncia della Corte di Giustizia, a seguito della rimessione del TAR Piemonte (I Sez., Ord. 88/2018), per dubbi di compatibilità dello specialissimo rito con le Direttive europee.
Tuttavia, i Giudici del Lussemburgo (IV Sez., Ord. 14 dicembre 2018, Causa C – 54/18) non hanno ritenuto incompatibile il comma 2-bis, ponendovi però un limite. Secondo la Corte la disciplina interna risultava compatibile con la Direttiva 89/665, a patto che i provvedimenti di ammissione/esclusione comunicati agli interessati fossero accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire ai suddetti soggetti la conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata. Per di più, secondo la Corte, non contrastava con il diritto UE nemmeno la previsione sulla decadenza da contestazioni successive tramite appello incidentale, a patto che gli interessati avessero avuto la possibilità di conoscere dell’illegittimità dagli stessi lamentata tramite la comunicazione anzidetta.
Appena qualche mese dopo la pronuncia della Corte di Giustizia, l’art. 1, comma 4 del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, ha apportato modifiche all’art. 120 del D. Lgs. 104/2010, abrogando il rito super-accelerato di cui ai commi 2-bis e 6-bis. Il D.L. 32/2019 è stato da ultimo convertito in Legge 13 giugno 2019 n. 55.
Pertanto, in forza di tale intervento normativo, l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione, torna ad essere posticipata alla fase dell’aggiudicazione definitiva, ossia quando l’interesse a ricorrere diventa concreto ed attuale.
Coerentemente, il legislatore delegato ha altresì soppresso le disposizioni sulla pubblicità legale in riferimento al rito super accelerato di cui all’art. 29, comma 1 del D. Lgs. 50/2016. Inoltre è stato novellato l’art. 76 del codice appalti in materia di informazione dei candidati e degli offerenti, introducendo un comma 2-bis, con cui si stabilisce l’obbligo di avviso ai candidati e ai concorrenti -immediatamente o entro 5 giorni- del provvedimento che determina ammissioni ed esclusioni, attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.
Dopo l’entrata in vigore del Decreto c.d. “Sblocca Cantieri”, è intervenuta una prima pronuncia del TAR Calabria (n. 324 del 13 maggio 2019) che ha stabilito l’ambito temporale di applicazione dell’abrogazione del rito del 120 comma 2-bis. Il Giudice amministrativo ha chiarito che “per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019”, in quanto rilevano gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica.
Sembra dunque che il legislatore abbia condiviso i dubbi e le critiche avanzati da dottrina e giurisprudenza nel vigore del rito super-accelerato, ritornando alle tradizionali modalità di ricorso post-aggiudicazione previgenti.
