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La questione giuridica affrontata dal TAR Sicilia
Con Sentenza n. 1099 del 19 marzo 2024, il TAR per la Sicilia – sezione staccata di Catania – affronta l’interpretazione dell’art. 49 co. 2 del D.lgs. n. 36/2023, soffermandosi sulla portata e sul significato della locuzione “due consecutivi affidamenti”.
Il Collegio si discosta dall’interpretazione offerta dalla società ricorrente, secondo la quale il divieto di affidamento sussisterebbe solo in caso di due affidamenti precedenti di contenuto analogo a quello da affidare, chiarendo come – invece - gli affidamenti da considerare ai fini dell’operatività della norma siano unicamente quello in corso e quello “immediatamente precedente”.
La sentenza: i fatti ed i principi giuridici applicati
Una società partecipava ad una procedura per la realizzazione di interventi urgenti finalizzati alla riduzione di rischio idrogeologico, risultando tuttavia affidataria uscente di un precedente contratto, stipulato con la medesima stazione appaltante, avente ad oggetto una commessa rientrante nella medesima categoria di opere.
La società veniva, quindi, esclusa dalla procedura in applicazione del divieto di affidamento o aggiudicazione di un appalto sancito all’art. 49 co. 2 del nuovo Codice, ai sensi del quale “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Il TAR per la Sicilia, partendo dall’analisi dei contenuti dell’art. 49 del nuovo Codice, rigettava il ricorso della ricorrente, chiarendo come “I “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici”.
Commento finale: chiarimenti interpretativi e questioni irrisolte
L’orientamento seguito dal TAR per la Sicilia nel caso in esame riflette le posizioni già sostenute in passato sul tema, sia dall’ANAC con le Linee Guida n. 4, che dal MIT con il parere n. 2177/2023.
Le prime erano state elaborate per fornire indicazioni operative e chiarimenti sull’applicazione del D.lgs. 50/2016, poiché quest’ultimo, pur prevedendo il principio di rotazione, non lo disciplinava compiutamente. Il MIT, da parte sua, aveva poi ritenuto come, dopo il primo affidamento in una categoria di opere, non fosse possibile un ulteriore affidamento al contraente uscente nella stessa categoria di opere.
La decisione del TAR quindi, non solo conferma l’importanza del principio di rotazione come strumento utile ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, ma rafforza anche le prassi consolidate sull’interpretazione dei “due consecutivi affidamenti”.
È chiaro, allora, che nell’applicazione del principio di rotazione rilevanza dirimente avrà la verifica concreta in ordine alla identità di forniture, opere e servizi oggetto dei due affidamenti consecutivi. Se a tale questione potrà darsi risposta più agevole nel settore delle forniture e delle opere (in ragione della loro consistenza materiale), più sfumata appare l’applicazione concreta del principio al settore dei servizi, per loro natura meno facilmente inquadrabili in categorie precise e definite.
