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Un tema ampiamente dibattuto in giurisprudenza è quello relativo alla sanabilità tramite soccorso istruttorio della mancata indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza aziendali nel caso particolare in cui la legge di gara prevede l’obbligo di dichiararli a pena di esclusione.
Ai sensi della giurisprudenza nazionale formatasi sulla precedente normativa, infatti, l’operatore che non avesse indicato gli oneri di sicurezza doveva ritenersi escluso dalla gara, se pur l’indicazione degli stessi non fosse espressamente richiesta dalla documentazione di gara (lex specialis).
A tal proposito, la Corte di Giustizia (con sentenza 2 giugno 2016, C-27/15) aveva ritenuto che “i principi dell’obbligo di trasparenza e della parità di trattamento e di proporzionalità ostano all’esclusione di un offerente per l’inosservanza dell’obbligo di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza” e pertanto, aveva messo in discussione la legittimità dell’automatica esclusione dell’offerta senza il previo esercizio del soccorso istruttorio. A tale pronuncia europea, dunque, si è ispirato il Consiglio di Stato nell’Adunanza Plenaria del 27 luglio 2016 n. 19 che ha stabilito l’ammissibilità del soccorso istruttorio in materia di oneri di sicurezza.
Oggi il Codice dei Contratti Pubblici ha introdotto una specifica disposizione circa i costi aziendali prevedendo, nell’art. 95, comma 10, che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Con tale disposizione, secondo il Consiglio di Stato (V, 7 febbraio 2017, n. 815) il legislatore avrebbe posto fine ai contrasti insorti nel preesistente assetto normativo circa la necessità di indicare in sede di offerta gli oneri aziendali.
Tuttavia, alla sopra richiamata previsione non sembra associato alcun obbligo di esclusione ed l’art. 83, comma 9, prevede che le carenze formali della domanda di partecipazione possano essere sanate tramite l’istituto del “soccorso istruttorio” che assegna un termine non superiore ai 10 gg per integrare le proprie dichiarazioni/informazioni, fatto salvo il caso di irregolarità essenziali non sanabili, ovvero le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. La separata indicazione dei costi aziendali non rientra tra tali irregolarità essenziali dell’offerta.
L’ANAC è intervenuta sul tema con alcuni chiarimenti e, con riferimento alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del Codice, ha affermato che gli oneri di sicurezza sono elemento essenziale dell’offerta la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto. Tuttavia il soccorso istruttorio:
i) NON è ammissibile nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dagli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. Ne scaturisce, in questo caso, incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta in quanto la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”, al quale andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza.
ii) è AMMISSIBILE, invece, qualora non vi sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesti soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, allora, non si tratta di carenza sostanziale, ma solo formale.
In questa ipotesi, è doveroso ricorrere al soccorso istruttorio, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (in tal senso Delibera ANAC n. 27/2017, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 19/2016 n. 20/2016, TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3217/2016 e TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 912/2017).
Per quanto riguarda le gare bandite sotto il nuovo Codice, nonostante l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, sopra citato lasci intendere che la posizione favorevole al soccorso istruttorio debba essere applicata anche alle gare indette in vigenza del nuovo Codice, la giurisprudenza italiana ha continuato a oscillare tra:
i) “posizioni formalistiche”, che prevedono l’automatica esclusione del concorrente in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza e
ii) “posizioni sostanzialistiche” che, invece, ammettono l’applicazione del soccorso istruttorio qualora tali oneri risultino comunque considerati nel prezzo se pur non formalmente distinti.
Al fine di dirimere una volta per tutte la querelle, recentemente il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione: se per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri; nonché se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza. (Consiglio di Stato, Sez. V, Ordinanza 25 ottobre 2018, n. 6069).
Parimenti il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza di rimessione del 20 novembre 2018 n. 772 sembra rigetta l’interpretazione rigida e formalistica della nuova normativa sui contratti pubblici, in quanto tale approccio si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto comunitario e con le pronunce della Corte di giustizia UE; la Corte ha , infatti, più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che - nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
Attendiamo, dunque, che anche stavolta le pronunce dell’Adunanza Plenaria illuminino sul punto i tribunali chiamati a giudicare le imprese che abbiamo sottovalutato una chiara indicazione degli oneri aziendali in fase di redazione dell’offerta.
