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Premessa
Nell’attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) l’accesso agli atti e ai documenti delle gare “fa sistema” con gli obblighi di digitalizzazione delle procedure di affidamento e con il riconoscimento di un generalizzato interesse pubblico alla conoscenza di dati, informazioni e atti relativi alla gara e all’esecuzione del contratto.
La disciplina si orienta, nella sostanza, verso una tendenziale, automatica e completa messa a disposizione di tutti gli atti della procedura – pubblicati ex legis sulle piattaforme di e-procurement – fermo restando, però, il necessario bilanciamento con gli interessi che si contrappongono alla conoscibilità indiscriminata e che sono espressi dal diritto alla riservatezza e alla protezione dei dati.
In questo quadro, nel quale convergono il principio di trasparenza e la tutela della segretezza delle informazioni connaturata agli interessi commerciali e industriali dell’impresa che ha presentato l’offerta, il diritto di accesso trova un assetto a geometria variabile declinato ora nelle forme dell’accesso documentale (spettante all’operatore economico che ha partecipato alla gara) ora sub specie di accesso civico generalizzato (spettante a chiunque).
Il delicato equilibrio tra opposti: la diretta disponibilità delle offerte e le clausole di riservatezza
Uno degli aspetti peculiari dell’odierno quadro normativo è costituito dalla regola della diretta disponibilità delle offerte che riguarda, con le dovute differenze, sia l’offerta vittoriosa, sia le offerte classificate entro le prime cinque posizioni in graduatoria.
L’offerta dell’aggiudicatario, come gli altri atti di gara, rientra negli obblighi legali di pubblicazione cui è assoggettata la Stazione Appaltante, da assolvere mediante la piattaforma di approvvigionamento digitale in uso nel caso concreto. In definitiva, l’offerta prima in graduatoria è – deve essere – messa a disposizione sia dei partecipanti, non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, sia del quisque de populo che può ottenere la documentazione esercitando l’accesso civico generalizzato.
In aggiunta, agli operatori economici collocati entro le prime cinque posizioni in graduatoria (l’aggiudicatario e gli altri quattro concorrenti che lo seguono) è assicurata ipso iure la messa a disposizione reciproca delle offerte. All’atto pratico, il caricamento sulla piattaforma permette agli aventi titolo di acquisire direttamente gli atti, pertanto, di regola, per essi nemmeno si renderebbe necessaria l’attivazione dell’accesso documentale, se non nei casi di inosservanza delle prescrizioni codicistiche sugli obblighi di ostensione della Stazione Appaltante.
In questo impianto di disciplina, imperniato sulla diretta conoscibilità delle offerte, permangono le esclusioni e le limitazioni al diritto di accesso (e ad ogni forma di divulgazione), compresi – tra gli altri – i limiti di riservatezza a tutela dei segreti tecnici o commerciali.
Peraltro, non può passare inosservato, ed è stato puntualmente rilevato in giurisprudenza, che il vigente Codice dei contratti opta per una formulazione meno perentoria di quella che caratterizzava la pregressa normativa (sul tema, v. TAR Lazio-Roma, Sez, III Ter, ord. 17 giugno 2024 n. 12334; Id., Sez. II Quater, ord. 3 giugno 2024 n. 11346). Allo stato, infatti, l’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione di informazioni che integrino segreti tecnici o commerciali è ammessa, ma non è imposta dalla legge. Di conseguenza, la Stazione Appaltante conserva uno spazio di valutazione che non era previsto negli stessi termini dalla normativa precedente. Dato il tenore letterale della nuova previsione, è ragionevole ritenere che al riscontro concreto dell’effettiva segretezza tecnica e commerciale delle informazioni non corrisponda una preclusione automatica all’ostensione dell’offerta, e se è così, la Stazione Appaltante conserverebbe un margine di giudizio sulla possibilità di rendere comunque conoscibili le informazioni di cui si tratta[[1]].
Ad ogni modo, per delimitare il perimetro dei “segreti” tecnici o commerciali da sottrarre all’accesso, restano attuali le coordinate ermeneutiche delineate dalla giurisprudenza amministrativa in relazione alla previgente normativa sui contratti pubblici.
In primo luogo, permane, l’esigenza di evitare l’uso emulativo del diritto di accesso finalizzato soltanto «a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale» (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, ord. 27 febbraio 2024 n. 1914).
Al contempo, continua ad applicarsi la distinzione tra la semplice “riservatezza” commerciale, su cui si basa l’esclusione dell’accesso nella generalità dei procedimenti amministrativi ex art. 24 c. 6 l. 7 agosto 1990, n. 241, e il più restrittivo “segreto” tecnico o commerciale cui fa riferimento l’art. 35 del Codice dei contratti pubblici (e i suoi omologhi precedenti normativi: art. 53 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Il proprium delle procedure ad evidenza pubblica è la competizione tra offerte, basata sulla convenienza economica, nel rispetto del principio di concorrenza e di parità di trattamento. Ne deriva che la conoscibilità delle condizioni di aggiudicazione della gara e di stipula del contratto è funzionale ad avere prova del corretto svolgimento della selezione fra gli operatori economici partecipanti. Su queste premesse si spiega la regola pretoria incline ad escludere l’opponibilità di ragioni di riservatezza su “dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale” (v. Cons. Stato, Sez. III, sent. 17 marzo 2017 n. 1213).
Nella stessa prospettiva, e riprendendo la linea interpretativa tracciata dalla giurisprudenza amministrativa appena sopra richiamata, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è recentemente espresso sulla questione della possibilità di conciliare l’operatività delle clausole di riservatezza sul prezzo di aggiudicazione dei farmaci con gli obblighi legali di pubblicazione che gravano vuoi su qualsiasi Stazione Appaltante in forza delle previsioni del Codice dei contratti pubblici, vuoi più specificamente sulle Aziende sanitarie e ospedaliere per effetto del peculiare regime di pubblicità configurato dalle previsioni settoriali del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (v. MIT, parere n. 2541 del 3 giugno 2024, avente ad oggetto “Confidenzialità dei prezzi e clausola di riservatezza”). Va detto che il tema presenta dei profili particolari, essendo calato in un contesto di monopolio più che di concorrenza, quale è il mercato dei farmaci coperti da brevetto[[2]]. Ma il parere ministeriale appare comunque centrato rispetto alla disamina dell’accesso nelle gare pubbliche in quanto si riferisce pur sempre alla portata delle esclusioni previste dall’art. 35 c. 4 del Codice dei contratti pubblici in relazione ad una procedura ad evidenza pubblica riconducibile al paradigma sui generis della procedura negoziata senza bando a cui si ricorre, tra le altre ipotesi, quando la fornitura (o il servizio o l’opera) può essere prestata “unicamente da un determinato operatore economico” (v. art. 76 d.lgs. 36/2023). La tesi del MIT è che la clausola di riservatezza sul prezzo possa ritenersi legittima non solo e non tanto perché espressiva di un interesse commerciale del privato, bensì, soprattutto, perché risulta funzionale al perseguimento di un concomitante interesse pubblico a conseguire risparmi di spesa e ad evitare fenomeni che potrebbe favorire l’indisponibilità del farmaco[[3]].
Conclusioni
L’intreccio tra trasparenza e diritto di accesso costituisce uno degli snodi peculiari della disciplina dei contratti pubblici. Ad apparire evidente è che l’impianto codicistico non va in una sola direzione e tende anzi a contemperare esigenze contrapposte. La propensione a rendere pubblica la documentazione di gara, compresa l’offerta selezionata, rivela che l’aggiudicazione della commessa e l’esecuzione del contratto si associano all’interesse pubblico di cui è portatore ciascun membro della collettività. Ma è chiaro che, accanto all’interesse pubblico, devono essere tutelati pure gli interessi privati, imprenditoriali, dei singoli operatori economici (l’aggiudicatario e gli altri concorrenti), i quali potrebbero essere pregiudicati dalla messa a disposizione degli atti della procedura di affidamento e di esecuzione del contratto.
La dicotomia tra conoscibilità e segretezza degli atti di gara, connaturata alla compresenza di interessi diversi, ciascuno giuridicamente meritevole, deve trovare composizione in un continuo bilanciamento da ricercare nel singolo caso concreto.
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