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L’articolo 97, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs 50/2016), è particolarmente noto ai professionisti del diritto per i numerosi dubbi interpretativi che ha suscitato la, invero non felice, formulazione del testo legislativo, tanto da aver indotto il legislatore già ad appena un anno dalla sua entrata in vigore ad apportare delle modifiche in sede del correttivo approvato con il D.Lgs 56/2017.
Tra le varie querelle insorte ancora attuale è quella inerente l’interpretazione della lettera b) del comma secondo.
La norma, come è noto, al fine di scongiurare i tentativi di turbativa delle gare ad evidenza pubblica, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, ha introdotto cinque metodi alternativi per la individuazione della soglia di anomalia da sorteggiare dal RUP o dalla commissione giudicatrice in occasione della gara.
Tra questi il metodo di cui alla lettera b) prevede due distinte operazioni matematiche.
La prima consiste nel calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, dalle quali vanno escluse il venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso arrotondato all’unità superiore (c.d. taglio delle ali).
La seconda, invece, è data dalla somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi, che costituisce il correttivo da applicare alla media in precedenza determinata a seconda che la cifra dopo la virgola sia dispari (per cui la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra) ovvero pari ovvero uguale a zero (nel quale caso la media resta invariata).
Ebbene appunto tale secondo meccanismo ha suscitato divergenti ricostruzioni giurisprudenziali.
Da una parte coloro che hanno sostenuto – prediligendo una tesi più sostanzialista che formalistica – che la somma dei concorrenti ammessi dovesse identificarsi nella stessa somma effettuata tramite il c.d. taglio delle ali, ritenendo illogico e inutile aggravamento della procedura di gara imporre alla stazione appaltante due diversi calcoli ora con il taglio delle ali ora senza (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 8 marzo 2017, n. 327; idem, sez. II, 21 aprile 2017, n. 538).
Dall’altra parte invece coloro che attenendosi ad una interpretazione rigorosamente letterale hanno ritenuto che la seconda somma dovesse riguardare tutte le offerte ammesse anche in ragione del favor del legislatore per la massima partecipazione dei concorrenti e la concorrenzialità tra i medesimi (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 27 ottobre 2017 n. 10752; Tar Sicilia - Palermo, sez. II, 19 settembre 2017, n. 2196).
L’intervento del TAR Toscana
In questo contesto merita di essere segnalata la recente sentenza del TAR Toscana n. 510 del 10 aprile 2018, secondo il quale la norma va inteso nel suo senso letterale, che prevede per l’appunto due distinte operazioni:
- un primo calcolo della media, per la quale si opera il cd. "taglio delle ali";
- un secondo calcolo non della media, ma della somma di tutte le offerte, in funzione di controllo, per il quale non è previsto il previo taglio delle ali e che serve a effettuare una decurtazione percentuale (dalla media precedentemente calcolata) della prima cifra dopo la virgola, solamente ove questa sia dispari.
Il TAR ha osservato che la interpretazione rigorosamente letterale risulta conforme a una prioritaria esigenza di certezza, che acquista anche particolare rilievo nel settore delle gare pubbliche, nel quale una produzione normativa reiteratamente innovativa e non sempre ben coordinata onera i funzionari delle stazioni appaltanti in misura superiore a quello che può essere un ragionevole standard di esigibilità e peraltro conforme a quanto insegnato dalla Suprema Corte di Cassazione riguardo la supremazia del criterio della interpretazione letterale, ai sensi dell’art. 12 comma 1 delle Disp. Gen. c.c., per cui l’indagine per la corretta interpretazione di una disposizione legislativa deve essere condotta via primaria, sul significato lessicale della stessa (Cass., S.U., 25.2.2010, n. 15208).
Il TAR, investito pure della questione di legittimità costituzionale della norma che prevede, in caso di applicazione del meccanismo di cui al comma 2 nelle gare sotto soglia, il criterio dell’esclusione automatica, ha ritenuto la disposizione in parola esente da profili di incostituzionalità e ragionevole, in quanto rispondente all’esigenza di evitare la possibilità di accordi collusivi tra i partecipanti alla gara nella presentazione delle offerte e l’aleatorietà dell’esito del meccanismo ivi previsto, essendo giustappunto funzionale ad assicurare l’imprevedibilità dell’esito della gara e rispondendo all’esigenza di prevenire turbative e distorsioni, ad opera dei partecipanti, nella gara stessa.
Come correttamente rilevato dal TAR Toscana, la esposta sequenza procedimentale è, in effetti, l’unica aderente al tenore letterale della disposizione, ove per “tutte le offerte ammesse” ovvero per “concorrenti ammessi” non può non farsi riferimento a tutte le offerte presentate dai concorrenti e ritenute ammissibili dal seggio di gara ai fini della selezione e, dunque, prima di essere sottoposte al c.d. taglio delle ali, che poi, tranne nei casi in cui sia stata prescelta la esclusione automatica (e comunque anche in tal caso solo per le offerte di maggior ribasso) è meramente fittizio, valendo solo ad individuare le offerte da sottoporre alla verifica di congruità.
Non è un caso del resto che nella seconda parte della lettera b) il riferimento alla “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” è ripetuto dal legislatore addirittura due volte ad ulteriore conferma della chiara volontà del legislatore di fare riferimento a tutte le offerte ammesse, incluse anche quelle tagliate.
Pur ritenendo probabile, stante la incertezza interpretativa che ancora governa la fattispecie normativa, un intervento della Adunanza Plenaria, allo stato la decisione del TAR Toscana è certamente da preferire, in quanto attenendosi rigorosamente al tenore letterale della norma rende recessiva qualsiasi e diversa considerazione di ordine sistematico e teleologico, rispondendo, come peraltro avvertito dallo stesso TAR, alla esigenza di dare certezza nello svolgimento delle gare ad evidenza pubblica, di cui non potranno non trarre beneficio gli operatori economici e gli stessi professionisti del diritto.
