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L’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche e consente all’impresa concorrente, non in possesso di determinati requisiti speciali di partecipazione alla gara, di fare affidamento sulle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altra impresa c.d. ausiliaria.
Della stessa impresa ausiliaria non si può avvalere più di un concorrente e all’ausiliaria è fatto divieto di partecipare quale concorrente alla gara stessa, fatta eccezione per il caso in cui il concorrente e l’impresa ausiliaria appartengano al medesimo raggruppamento temporaneo che presenta offerta (c.d. avvalimento interno). L’impresa ausiliaria può, altresì, assumere il ruolo di subappaltatore nella misura dei requisiti prestati.
Il concorrente è tenuto a sostituire l’impresa ausiliaria che, in esito alle verifiche condotte dalla stazione appaltante, risulti non soddisfare un criterio di selezione o per la quale sussistano motivi obbligatori di esclusione.
Il ricorso all’avvalimento rimane precluso:
- per i requisiti generali, intrinsecamente legati alla situazione personale del soggetto e alla sua affidabilità morale, i quali vanno posseduti, così come quelli previsti dalla normativa antimafia, sia dal concorrente sia dall’impresa ausiliaria;
- per il requisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali;
- quando oggetto dell’appalto siano opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.
Con riferimento alla certificazione di qualità la giurisprudenza amministrativa (da ultimo TAR Lazio, Roma, Sez. II ter, 23 febbraio 2018 n. 2108) ritiene ammissibile l’avvalimento trattandosi di requisito di idoneità tecnico-organizzativa. Difforme è, peraltro, l’orientamento dell’ANAC la quale sottolinea come l’intrinseca natura soggettiva della certificazione debba portare ad escludere il ricorso all’istituto dell’avvalimento.
Per quanto concerne i criteri relativi ai titoli di studio e professionali, l’affidamento sulla capacità di altri soggetti è consentito soltanto se tali ultimi eseguono i lavori o servizi per cui tali capacità sono richieste. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, può essere richiesto che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dal concorrente.
Non è, infine, più prevista la possibilità di conseguire stabilmente l’attestazione di qualificazione mediante il prestito dei requisiti di idoneità economico- finanziaria e tecnico-organizzativa (cfr. ANAC nel documento in consultazione contenente la proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di adozione del decreto volto a disciplinare, come richiesto dal Codice, i casi e le modalità di avvalimento).
L’art. 89 prevede che il concorrente alleghi, oltre a una dichiarazione dell’impresa ausiliaria nella quale la stessa si obbliga a mettere a disposizione i requisiti prestati e le correlate risorse, il contratto di avvalimento in originale o copia autentica. Nel contratto di avvalimento:
- l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente stesso a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
- sono specificati, a pena di nullità, i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
Come chiarito dal Consiglio di Stato, Sez. V, da ultimo, nella sentenza 15 gennaio 2018 n. 187, l’obbligo di tale specificazione si atteggia, peraltro, in maniera differente a seconda che si tratti di avvalimento operativo avente ad oggetto strutture organizzative e materiali o piuttosto di avvalimento di garanzia: in tale secondo caso si ritiene che sia sufficiente, anche a prescindere dalla puntuale elencazione delle risorse prestate, l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione del concorrente la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale dell’ausiliaria.
Tipologie di avvalimento
Il contratto di avvalimento è necessario anche nell’ipotesi nella quale il concorrente e l’impresa ausiliaria appartengano al medesimo gruppo societario (c.d. avvalimento infragruppo): diversamente da quanto avveniva nel vigore del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non è sufficiente allegare una mera dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente fra le due imprese (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2018 n. 907).
Non è consentito il c.d. avvalimento a cascata, non potendo l’impresa ausiliaria avvalersi a sua volta di altro soggetto. In linea anche con le indicazioni rese negli anni dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, è invece ammesso l’avvalimento c.d. plurimo, che ricorre quando il concorrente ricorre a più imprese ausiliarie.
Il fatto che l’art. 89 si limiti ad ammettere l’avvalimento c.d. plurimo, senza precisare che almeno una delle imprese ausiliarie debba possedere per intero i requisiti richiesti, porta a ritenere che sia ammesso, in linea di principio e salva la valutazione del caso concreto, anche l’avvalimento c.d. frazionato; come chiarito dalla sentenza TAR Piemonte, Sez. I, 29 gennaio 2018 n. 120, sarà in tale caso l’amministrazione aggiudicatrice a verificare di volta in volta se la sommatoria dei requisiti prodotti comprovi il possesso di quella capacità di cui il requisito è espressione.
L’avvalimento è istituto relativo alla fase di partecipazione alla gara. Tuttavia, il Codice dei Contratti richiede un serio ed effettivo coinvolgimento dell’impresa ausiliaria anche nel corso della fase dell’esecuzione.
In particolare:
- si ribadisce la responsabilità in solido con l’appaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento;
- si prevede che siano effettuate verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento ed il reale impiego delle risorse medesime nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento.
