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Il caso
Un utente dell’AUSL di Bologna proponeva istanza al Tribunale Amministrativo, ai sensi dell’art. 61 c.p.a., affinché ordinasse all’Azienda Sanitaria di somministrargli la prima dose del vaccino Pfizer, anziché quello Moderna proposto dal medico vaccinatore.
L’istanza si fondava sul presupposto che sarebbe "sempre stato fatto scegliere ai vaccinandi in prima dose se fare dosi Pfizer o Moderna".
In precedenza, peraltro, l’istante aveva già presentato diverse richieste analoghe, che l’USL aveva respinto.
La decisione del Tribunale Amministrativo
Il TAR Bologna, con il Decreto n. 7 del 10 gennaio 2022, ha respinto l’istanza ed ha stabilito che la scelta del vaccino da somministrare è rimessa esclusivamente all'autorità sanitaria, “senza che possa configurarsi a priori una sorta di diritto di opzione dell'interessato a vedersi somministrare un determinato tipo di vaccino anziché un altro”.
Il Giudice amministrativo ha chiarito che, a tutela della salute della persona, tale decisione non può che essere demandata al personale sanitario preposto alla vaccinazione, in base all'anamnesi ed agli altri dati clinici relativi al soggetto e nell’ambito dei vaccini autorizzati.
Infine, il Tribunale ha anche ricordato che, in ogni caso, prima della somministrazione il paziente deve fornire il proprio consenso informato.
Le ragioni della decisione: il principio di autonomia terapeutica
Il provvedimento ha una motivazione molto succinta (tipica dei decreti ante causam) e non risultano precedenti giurisprudenziali.
Si possono comunque intuire i principali fondamenti normativi alla base della decisione.
Anzitutto, occorre ricordare che l’attività medica gode di ampia autonomia, in virtù del principio di libertà della scienza espresso negli articoli 9 e 33 Cost.
Tale libertà copre tutti gli interventi sulla persona a scopo terapeutico ed implica che il sanitario possa curare la persona assistita secondo il proprio convincimento tecnico (cfr. A. Carminati “Libertà di cura e autonomia del medico. Profili costituzionali”, Bari, 2018).
D’altro canto, tale autonomia è condizionata dalla coesistenza del diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost.). L’attività del medico è infatti necessariamente indirizzata ad uno scopo specifico – la tutela della salute individuale e collettiva, per l’appunto – che trascende il medico stesso e ne condiziona la discrezionalità (cfr. P. Veronesi, “Il corpo e la Costituzione”, Milano, 2007, p. 30 s.).
Ne consegue, in estrema sintesi, che il medico – in quanto parte della comunità scientifica e della cultura medica occidentale, nonché del sistema sanitario che su quelle si fonda – esercita la propria autonomia nel rispetto dei presupposti tecnici e dei valori comuni alla professione (cfr. A. Carminati, op. cit., p. 4).
Ciò trova oggi espressa conferma anche nelle norme che regolano la responsabilità del personale sanitario. Ad esempio, l’art. 5 della L. 24/2017 dispone che i sanitari sono tenuti ad attenersi alle linee guida ufficiali o, in mancanza, alle buone pratiche clinico-assistenziali.
Calando tali principi nel caso concreto, risulta quindi chiaro come il personale sanitario abbia il diritto-dovere di individuare il vaccino da somministrare in piena autonomia e, al contempo, in conformità alle indicazioni della comunità scientifica.
La decisione del TAR risulta perciò condivisibile, tanto più alla luce delle raccomandazioni fornite in materia dalle autorità sanitarie.
Si vedano, ad esempio, le indicazioni provenienti da AIFA (Agenzia Italiana per il Farmaco) [1] e da alcune Aziende Sanitarie Regionali [2]. Si vedano, ancora, le circolari con cui il Ministero della Salute ha individuato le cd. categorie target prioritarie, chiarendo che per la seconda e terza dose è possibile utilizzare uno qualsiasi dei due sieri a m-RNA autorizzati in Italia (Moderna e Pfizer), indipendentemente dal vaccino somministrato in precedenza (in ipotesi anche AstraZeneca o Johnson&Johnson) [3].
Ciò a conferma dell’equivalenza tra i due vaccini oggi in uso, peraltro prodotti con la stessa tecnologia. Anzi, secondo un recentissimo studio pubblicato sul New England Journal of Medicine, il vaccino Moderna avrebbe un’efficacia addirittura maggiore di quello Pfizer [4].
Segue: Il diritto del paziente all’autodeterminazione
Altrettanto condivisibile e opportuna è la precisazione in materia di consenso informato.
In effetti, salvo che per alcune categorie di utenti (sanitari, personale scolastico, ultracinquantenni, etc.), ad oggi il vaccino anti Covid non è obbligatorio ma solo raccomandato.
Come tutti i trattamenti sanitari, perciò, la somministrazione del vaccino presuppone un’adesione consapevole da parte dell’utente. Sul punto la Corte costituzionale ha chiarito da tempo che il consenso informato è un principio fondamentale dell’ordinamento, sancito negli artt. 2, 13 e 32 Cost. Una corretta informazione preventiva, infatti, è necessaria per assicurare al paziente il diritto di autodeterminarsi, cioè di scegliere scientemente se sottoporsi o meno ad un certo trattamento sanitario (Corte Cost., Sent. 15/12/2008, n. 438).
Sulla stessa linea è anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui la manifestazione del consenso alla prestazione sanitaria costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo della persona fisica (cfr. da ultimo Cass. Civ., sez. III, Sent. 11/11/2019 n. 28985).
In altri termini, ferma l’autonomia del medico nella scelta del vaccino, il paziente è sempre libero di rifiutarlo.
Conclusioni
La decisione del TAR Bologna interviene in un ambito quanto mai complesso (il diritto alla salute), nel quale si intrecciano – convergendo e confliggendo al contempo – diritti fondamentali costituzionalmente garantiti. Essa, per quanto succintamente motivata, ha il merito di ribadire un punto di equilibrio tra due esigenze concorrenti, e in un certo senso opposte: l’autonomia del medico e il diritto di scelta del paziente.
[1] https://www.aifa.gov.it/domande-e-risposte-su-vaccini-covid-19
[2] https://www.ausl.pr.it/covid_19_info_news/vaccinazione_anti_covid/vaccini.aspx
[3] Si segnalano, in particolare, le seguenti: Circolare prot. n. 41416 del 14 settembre 2021 (link); Circolare prot. n. 45886 dell’8 ottobre 2021 (link); Circolare prot. n. 49399 del 29 ottobre 2021 (link).
[4] https://www.nejm.org/doi/full/10.1056/NEJMoa2115463?query=featured_home
