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La notizia
La pronuncia del Consiglio di Stato si pone l’obiettivo di individuare quando la Stazione Appaltante possa legittimamente utilizzare il potere discrezionale di non aggiudicare una gara per difetto di convenienza economica, così come chiarito dall’art. 95 citato.
L’art. 95, comma 12 del Codice degli Appalti afferma che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”.
Affinchè il potere venga legittimamente esercitato e non possa dunque essere sottoposto al sindacato del Giudice Amministrativo, la Stazione Appaltante può giustificare la scelta di non aggiudicare, richiamando profili e valutazioni già svolte dalla commissione giudicatrice, traendone eventualmente una diversa conclusione, senza operare alcuna revisione di tali giudizi.
Tale potere, come chiarito puntualmente dal Consiglio di Stato, incontra dei limiti in quanto, in quanto “se […] per giustificare la scelta di non aggiudicatrice l’amministrazione richiama profili e valutazioni già svolte dalla commissione giudicatrice si verifica una revisione sostanziale di tali giudizi; se, invece, vengono invocate esigenze sopravvenute alla conclusione della procedura di gara si fuoriesce dall’ambito normativo”.
Il Consiglio di Stato, dunque, a seguito di una puntuale disamina della vicenda afferma che il potere discrezionale di non aggiudicare una gara si possa esercitare nell’ipotesi in cui non si sia formato il giudicato sul diritto dell’operatore economico di ottenere l’aggiudicazione e il subentro nel contratto.
In caso contrario, la Stazione Appaltante non può legittimamente decidere di non aggiudicare una gara ma, tutt’al più, più agire in forza dei poteri in autotutela garantiti dall’Ordinamento.
Lo svolgimento dei giudizi che hanno condotto alla pronuncia in esame
La vicenda trae origine dal giudizio avviato al fine di ottenere l’annullamento di una aggiudicazione intervenuta in violazione del principio di rotazione.
Con sentenza n. 2182 del 31.03.2020, la sez. V del Consiglio di Stato, a conferma delle statuizioni formulate dal Tar Lazio Roma, con sentenza n. 7062 del 2019, imponeva alla Stazione Appaltante di annullare l’aggiudicazione e in forza dello scorrimento della graduatoria, disporre l’aggiudicazione a favore della ricorrente in primo grado, “fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti […] (cfr. art. 32, comma 8 […])”.
La Stazione Appaltante dapprima disponeva l’annullamento in autotutela dell’intera procedura. Ottenuta la dichiarazione di nullità di detti atti per violazione del giudicato, la Stazione Appaltante adottava il provvedimento, oggetto della presente disamina, con il quale in forza dell’art. 95 D.Lgs. 50/2016 affermava che il ricorrente non potesse ottenere l’aggiudicazione dal momento che l’offerta “sarebbe inidonea e non conveniente in confronto ai costi del servizio”.
Avviato il giudizio di ottemperanza per vedere annullato il provvedimento da ultimo indicato, il Tar Lazio, con la sentenza n. 11447 dell’8.11.2021, respingeva le doglianze mosse dalla ricorrente, non riscontrando la nullità del provvedimento per violazione del giudicato e ritenendo che sebbene il Consiglio di Stato avesse riconosciuto il diritto allo scorrimento della graduatoria, ciò non avrebbe precluso alla Stazione Appaltante il potere sotteso all’art. 95 citato.
Proposto appello avverso la pronuncia del Tar Lazio, il Consiglio di Stato ha, quindi, affrontato il tema dei limiti della Stazione Appaltante nell’esercizio del potere discrezionale di non aggiudicare una gara, affermando che, essendo intervenuto il giudicato in merito al diritto della ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione della gara, a mezzo dello scorrimento della graduatoria nonché il subentro nel contratto, non si poteva profilare alcune ipotesi di legittimo utilizzo del potere di cui al citato art. 95.
Da quanto sopra è, dunque, derivata, la pronuncia di nullità degli atti adottati dalla Stazione Appaltante.
La Stazione Appaltante, non potendo procedere con l’adozione del provvedimento di non adozione, avremmo solamente potuto agire, nei limiti di cui all’art. 32 del Codice Appalti.
Conclusione
Secondo il Consiglio di Stato: “[…] Il potere di non aggiudicare soffre di […] limiti, dovendosi evitare che, in presenza di un giudicato che riconosce al ricorrente vittorioso il diritto all’aggiudicazione, il bene della vita attribuito dalla sentenza […] sia vanificato dalla decisione discrezionale dell’amministrazione di non aggiudicare. Il potere di non aggiudicare, secondo logica, va esercitato prima di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva”.
Per quanto sopra, dunque, laddove non sussistano pronunce sulla quali si sia formato il giudicato, la Stazione Appaltante può adottare provvedimenti che dichiarino la volontà di non procedere con l’aggiudicazione laddove l’offerta risulti antieconomica.
E la valutazione della convenienza o dell’idoneità dell’offerta deve poter essere effettuata con riferimento agli elementi della gara e non a eventi che esulano dalla stessa (in relazione ai quali la Stazione Appaltante può eventualmente applicare le previsioni di cui all’art. 32 del Codice medesimo).
Nell’ipotesi in cui “il giudicato [abbia] espressamente accertato il diritto all’aggiudicazione e il diritto al subentro nel contratto, si giustifica sul piano sistematico la preclusione […] all’esercizio del potere di non procedere all’aggiudicazione previsto dall’art. 95, comma 12, del codice […]”.
