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Il braccio di ferro Europa-Italia sulla confisca senza reato
La sentenza commentata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. del 2 marzo 2023, n. 2217) è uno degli episodi della lotta tra CEDU, da una parte, e Cassazione e Consulta italiana, dall’altra. In particolare, il contrasto verte sull’istituto della confisca e forzosa perdita di proprietà e sulla necessità che non vi sia buona fede, ma che si accerti “sostanzialmente” (benchè senza condanna penale) il reato di lottizzazione abusiva.
Tale contrasto ha portato ad un compromesso con la sentenza della Grande Camera della CEDU con la sentenza del 28 giugno 2018 - Ricorsi nn. 1828/06 e altri 2 - Causa G.I.E.M. s.r.l. e altri contro Italia, decisione citata anche dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. del 2 marzo 2023, n. 2217).
È utile gettare un rapido sguardo al tema della perdita della proprietà, per confisca del giudice penale, anche senza formale condanna dello stesso giudice (ad esempio per avvenuta prescrizione).
Uno sguardo alla confisca ed al contrasto con la CEDU
La confisca senza formale condanna (con prescrizione del reato di lottizzazione abusiva) è stato il tema principale della nota sentenza Varvara che afferma: a) nessuna confisca senza condanna del giudice penale; b) nessuna confisca se prescritto il reato.
La sentenza Varvara ha portato per alcuni anni a negare la confisca, nei casi di prescrizione del reato di lottizzazione abusiva.
Ma il braccio di ferro tra Italia ed Europa è continuato e si è concluso con un compromesso. Le sentenze che di seguito si citano compiono una ricognizione della confisca (ritenuta “pena” dalla CEDU) e quindi con le relative garanzie (e che deve essere proporzionata).
- Sentenza CEDU SUD FONDI S.R.L CONTRO Italia (Causa Sud Fondi s.r.l. e altri c. Italia – Seconda Sezione – sentenza 20 gennaio 2009 (ricorso n. 75909/01 )
Secondo questa pronuncia viola l’art. 7 CEDU, relativo al principio nulla poena sine lege, il combinato effetto delle pronunce amministrative e giurisdizionali che hanno portato all’abbattimento di “Punta Perotti” (il c.d. “eco-mostro” in Puglia).
La Corte ritiene arbitraria la sanzione dell’abbattimento, poiché adottata sulla base di una normativa poco chiara, che non rispettava i requisiti di conoscibilità e prevedibilità.
La Corte constata anche la violazione dell’art. 1 Prot. n. 1 CEDU, relativo alla protezione della proprietà, sotto il profilo della mancata proporzionalità della misura prescelta.
- La sentenza VARVARA: la confisca disposta in assenza di condanna viola l'art. 7 CEDU (C. eur. dir. uomo, seconda sezione, sent. 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, ric. n. 17475/09).
Con la sentenza Varvara c. Italia, del 29 ottobre 2013, la Seconda sezione della Corte europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto che l'applicazione della confisca urbanistica nelle ipotesi di proscioglimento per estinzione del reato costituisce una violazione del principio di legalità sancito dall'art. 7 Cedu.
Tuttavia, anche dopo la condanna dell'Italia nella pronuncia sul merito Sud Fondi srl e altri c. Italia del 20 gennaio 2009, la Corte di cassazione ha costantemente ribadito la qualificazione "amministrativa" della confisca urbanistica confermandone, di conseguenza, l'applicabilità anche in assenza di condanna (e, in particolare, in caso di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato).
La questione centrale sottoposta alla Corte europea in questa occasione, per l'appunto, verteva sulla legittimità di tale perdurante distinzione interna tra pena e confisca, e della conseguente applicabilità della confisca in assenza di condanna. Viene dichiarata (in questo caso, all'unanimità, nella sentenza della seconda sezione CEDU) una violazione dell'art. 1 Prot. n. 1 poiché la limitazione del diritto di proprietà sancito dalla disposizione si è rivelata priva di una base legale e, quindi, arbitraria.
Se la sentenza fosse divenuta definitiva (ossia, in caso di rigetto dell'eventuale richiesta di rinvio alla Grande Camera da parte del governo italiano), si sarebbe posto porrebbe inevitabilmente il problema delle sorti delle confische urbanistiche che, sino ad oggi, sono state applicate in assenza di condanna.
- Sentenza della Grande Camera della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 28 giugno 2018 - Ricorsi nn. 1828/06 e altri 2 - Causa G.I.E.M. s.r.l. e altri contro Italia
La sentenza (citata nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, 2 marzo 2023 n. 2217, in commento su questo numero della Rivista) reinterpreta e sconvolge la sentenza Varvara (Cedu 2018 Giem) ed afferma la legittimità della confisca anche con prescrizione del reato, se la condanna sostanziale (accertamenti dei presupposti della lottizzazione abusiva) è fatta prima della prescrizione e rispetto del principio di proporzionalità.
Ribaltando le conclusioni cui era pervenuta la sentenza Varvara c. Italia, la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo, con la sentenza GIEM c. Italia, ha reputato compatibile al canone di legalità una confisca penale disposta a seguito di una declaratoria di prescrizione del reato.
La pronuncia europea si allinea, in tal modo, a quanto affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 49/2015), nonché, in larga parte, dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione (sentenza c.d. Lucci).
Unica condizione di tale confisca è la presenza di un accertamento nel merito circa la colpevolezza del soggetto (fatta prima del decorrere della prescrizione).
- Le Sezioni Unite della Cassazione n. 13539/2020 (c.d sentenza Perroni) applicano la sentenza Grande Camera della CEDU 2018 (G.E.I.M.)
«La confisca di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva determinata dalla prescrizione del reato, purché sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell’ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio non può, in applicazione dell’art. 129, comma 1, cod. proc. pen., proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento.
In caso di declaratoria, all’esito del giudizio di impugnazione, di estinzione del reato di lottizzazione abusiva per prescrizione, il giudice di appello e la Corte di cassazione sono tenuti, in applicazione dell’art. 578-bis cod. proc. pen., a decidere sull’impugnazione agli effetti della confisca di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001».
- La CORTE COSTITUZIONALE 146 del 8/7/2021 conferma la linea
La Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 nella parte in cui, qualora la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite risulti sproporzionata alla luce delle indicazioni della sentenza delle Corte Edu, Giem e altri c. Italia, non consente l’applicazione in via principale di una sanzione meno grave.
In sostanza, si confisca anche con prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, negando che il giudice possa introdurre modifiche alle opere (per ridurne l’impatto e non confiscarle) per applicare il principio di proporzionalità: spetta solo al legislatore tale compito.
La buona fede del terzo acquirente o del proprietario persona giuridica
La Cassazione si è pronunciata nuovamente sulla possibilità di disporre la nota e controversa confisca c.d. urbanistica di cui all’art. 44 T.U. edilizia nei confronti della persona giuridica, proprietaria degli immobili oggetto dell’apprensione statuale, che non abbia preso parte al processo penale in cui è stata inflitta.
In estrema sintesi, nel rigettare il ricorso dinanzi ad essa proposto, la Suprema Corte ha affermato “con riferimento alla confisca per il reato di lottizzazione abusiva, il principio espresso dall’art. 7 CEDU, come interpretato nella sentenza della Corte EDU del 28/06/2018 nella causa GIEM s.r.l. e altri contro Italia, è rispettato attraverso la partecipazione del terzo, persona giuridica, al procedimento di esecuzione (aventi al giudice penale), in cui detto terzo può dedurre tutte le questioni, di fatto e di diritto, che avrebbe potuto far valere nel giudizio di merito, cui è rimasto estraneo” (Cass., Sez. III, sent. 20 marzo 2019 (dep. 23 aprile 2019), n. 17399.
La mancata partecipazione dell’ente (essendo una società non imputabile penalmente) al procedimento penale che applica la confisca, a ben vedere, non rappresenta che una “situazione fisiologica” del nostro ordinamento, posto che la lottizzazione abusiva non risulta contemplata nel catalogo dei reati-presupposto della responsabilità da reato degli enti di cui al D.Lgs. 231/01. La Cassazione osserva però che, nonostante la persona giuridica proprietaria del bene espropriato non possa, a diritto vigente, partecipare al processo di cognizione in cui si decidono le sorti della confisca, “non è sfornita di strumenti di tutela, perché […] può rivolgersi al giudice dell'esecuzione, così instaurando un "procedimento" penale per far valere le proprie ragioni, in fatto e in diritto”.
In tal sede (processo di esecuzione penale) puo’ fare valere la propria buona fede; in tal modo, terzi soggetti giuridici (come banche o società) ottengono che la confisca non abbia effetti nei loro confronti.
Sanatoria della lottizzazione abusiva: impossibile, ma dipende come e quando
La confisca dei terreni lottizzati non può essere disposta dal giudice quando (o nei limiti in cui) essa risulti incompatibile con un provvedimento già adottato dall'autorità amministrativa competente (per esempio, quando l'autorità urbanistica abbia autorizzato ex post una lottizzazione abusiva), ovvero nei casi in cui la mutata politica del territorio perseguita dal Comune entri in conflitto con l'ordine giudiziale.
Ne deriva che il Comune conserva ovviamente la piena ed incondizionata potestà di programmazione e di gestione del territorio, ma deve escludersi che il successivo adeguamento degli immobili acquisiti agli standard urbanistici già vigenti ovvero l'adozione di nuovi strumenti urbanistici integri una fonte di retro-trasferimento della proprietà in favore dei privati già destinatari dell'ordine di confisca.
L'ente locale - qualora ragioni di opportunità e di convenienza consiglino di destinare l'area lottizzata alla edificazione - potrà decidere di non esercitare in proprio le iniziative edificatorie e di non conservare la proprietà sui terreni e sui manufatti che eventualmente vi insistono, ma in tal caso potrà fare ricorso ad atti contrattuali volontari ed a titolo oneroso che trasferiscano la proprietà a tutti o parte dei precedenti proprietari. (Corte di Cassazione Penale, sez. III, 27/09/2010, cc. 22.4.2010, sentenza n. 34881).
Si sana se…
In tema di lottizzazione abusiva, la Corte di Cassazione (Sez. III, sent. del 22 aprile 2020, n. 12640) ha affermato che la effettiva ed integrale eliminazione di tutte le opere eseguite, nonché dei pregressi frazionamenti, cui sia conseguita, in assenza di definitive trasformazioni, la ricomposizione fondiaria e catastale dei luoghi nello stato preesistente, se dimostrata in giudizio ed accertata in fatto dal giudice del merito, rende superflua la confisca. Ciò perché la confisca misura sproporzionata alla luce dei parametri di valutazione del principio di protezione della proprietà di cui all'art. 1 del Prot. n. 1, come interpretato dalla sentenza della Corte EDU del 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l. contro Italia.
Prima della confisca si sana se…
Prima alla formazione del giudicato, gli interventi del giudice penale devono essere coordinati con l'esercizio dei poteri spettanti in materia edilizia all'autorità amministrativa, al fine di non sottrarre a questa l'esercizio di poteri propri.
Se il Comune si affretta a regolarizzare l’intervento con un piano urbanistico postumo, in sanatoria, ma prima della confisca, allora i proprietari non perdono i beni.
Se il piano interviene a regolamentare il giudice non può disporre la confisca, perché l'autorità amministrativa competente, riconoscendo ex post la conformità della lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad acquisirlo al patrimonio indisponibile del Comune.
Dopo la confisca si sana se …
Il Comune rimane proprietario e può disciplinare i beni acquisiti con la confisca, ma essi non rientrano “in automatico” nella proprietà dei privati cui sono stati confiscati.
Il meccanismo è complesso.
L'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non essendo espressamente prevista dalla legge come causa estintiva di tale reato (Sez. 3, n. 23154 del 18/05/2006, Scalici, Rv. 234476; conf. Sez. 3, n. 4373 del 13/12/2013, Franco, Rv. 258921; Sez. 3, n. 43591 del 18/02/2015, Di Stefano, Rv. 265153).
Secondo la giurisprudenza la successiva approvazione di un piano di recupero urbanistico non può configurare un'ipotesi di sanatoria della lottizzazione (vedi Cass., Sez. 3, 5.12.2001, Venuti). Ne consegue, sotto il profilo della incidenza sulla sussistenza della lottizzazione abusiva, l'irrilevanza dell'aggiornamento del Piano Urbanistico Comunale e della stipula della convenzione urbanistica tra il Comune e la proprietaria dell'edificio.
Il Comune conserva ovviamente la piena ed incondizionata potestà di programmazione e di gestione del territorio, ma deve escludersi che il successivo adeguamento degli immobili acquisiti agli standard urbanistici già vigenti ovvero l'adozione di nuovi strumenti urbanistici integri una fonte di retro-trasferimento della proprietà in favore dei privati già destinatari dell'ordine di confisca.
L'ente locale - qualora ragioni di opportunità e di convenienza consiglino di destinare l'area lottizzata alla edificazione - potrà decidere di non esercitare in proprio le iniziative edificatorie e di non conservare la proprietà sui terreni e sui manufatti che eventualmente vi insistono, ma in tal caso potrà fare ricorso ad atti contrattuali volontari ed a titolo oneroso che trasferiscano la proprietà a tutti o parte dei precedenti proprietari (conferma ordinanza n. 142/2008 GIP TRIBUNALE di SALERNO, del 04/06/2009), Pres. Altieri, Est. Fiale, Ric. Franzese. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 27/09/2010 (Cc. 22.4.2010), Sentenza n. 34881.
Il provvedimento di confisca delle aree impartito con la sentenza di condanna per i reati di lottizzazione abusiva e di costruzione abusiva su area illecitamente lottizzata non è automaticamente caducato per effetto del successivo rilascio di permesso a costruire in sanatoria, in quanto il giudice dell'esecuzione penale ha il dovere di controllare la legittimità di tale provvedimento e, in particolare, la sussistenza dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo (così Sez. 3, n. 12350 del 02/10/2013, Pandiani, Rv. 259890).
Occorrerà verificare, in sede esecutiva (fase speciale del processo penale) la legittimità del rilascio del permesso di costruire a seguito di lottizzazione in sanatoria (avente lo scopo di consentire il ripristino della iniziale destinazione d'uso direzionale del fabbricato), tenendo conto dei mutamenti frattanto apportati allo stato dei luoghi ed all'edificio, onde accertare la compatibilità di tale permesso con lo stato di fatto e la sua congruenza rispetto al suo scopo ed agli strumenti urbanistici di pianificazione territoriale.
Solo all'esito di una tale indagine (del giudice penale sul provvedimenti comunali di sanatoria) potranno essere esclusi i presupposti per mantenere la confisca, per effetto ed in conseguenza della legittima sanatoria delle opere e della loro compatibilità con gli strumenti urbanistici.
Conclusioni
Le tante emergenze italiane dimostrano come necessariamente la Corte Europea deve ammorbidire i principi più antichi e condivisibili, a fronte della ostinazione dei giudici italiani che, di fronte alle tante difficoltà, chiedono alla CEDU un contributo alla efficienza dell’azione dei tribunali.
Efficienza dell’ordinamento penale e lotta contro l’impunità sono i fondamenti posti alla base del cambio di rotta della Grande Camera della Corte europea, che, sfocando fortemente il c.d. diritto all’oblio dell’imputato, rafforza decisamente le istanze efficentiste del diritto penale sul piano della politica criminale patrimoniale.
Ma non va dimenticato l’opinione parzialmente concordante e parzialmente dissenziente del Giudice Pinto De Albuquerque (Grande Camera della CEDU 28 giugno 2018 - Ricorsi nn. 1828/06 e altri 2 - Causa G.I.E.M. s.r.l.) che afferma che “la nozione di dichiarazione «sostanziale» di responsabilità è di per sé contraria ai valori della certezza del diritto e della prevedibilità, poiché la persona o l'ente interessata/o non può realmente prevedere se i suoi beni saranno confiscati”, costituendo un “«buco nero» giuridico” che induce un’“insuperabile mancanza di certezza giuridica”.
