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Servizi legali di gestione del contenzioso: le posizioni (interpretative) contrapposte
Il Codice dei contratti pubblici ha recepito le previsioni della Direttiva 24/2014/Ue relative all’inserimento dei servizi legali per la rappresentanza in giudizio e in procedimenti stragiudiziali nel novero delle prestazioni escluse dall’applicazione delle norme in materia di affidamento degli appalti pubblici, evidenziando tuttavia la loro sottoposizione ai principi dell’ordinamento comunitario.
La disposizione, contenuta nell’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 (comma 1, lett. d), punti 1 e 2), ha prodotto due interpretazioni.
La prima analisi assume a presupposto l’esclusione dei servizi legali di patrocinio dal quadro di regolamentazione delle modalità di affidamento degli appalti e sostiene la riconduzione di tali attività a un differente modello di affidamento, fondato sulla natura della prestazione professionale (incarico) e sulle peculiarità del rapporto tra l’amministrazione e il legale individuato, connotato dalla fiduciarietà della scelta.
A fondamento di tale linea interpretativa, alcune analisi dottrinali hanno evidenziato la valenza del particolare profilo di relazione riconosciuta da giurisprudenza specifica, formatasi con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2730 dell’11 maggio 2012, e ritenuta confermabile anche a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici. Conseguentemente, la sottrazione dei servizi legali per la gestione del contenzioso alle regole di affidamento del Codice comporterebbe la possibilità di ricondurre tali attività ad incarichi di prestazione d’opera intellettuale, per i quali la procedura di affidamento può fondarsi su una scelta diretta da parte dell’ente, basata su una relazione di tipo fiduciario.
La seconda posizione interpretativa è stata invece definita in rapporto alla disposizione contenuta nell’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, fondandosi sull’affermazione dell’obbligo di applicazione dei principi comunitari alle procedure di affidamento di servizi legali di patrocinio in giudizio, in quanto espressamente prevista dall’art. 4 dello stesso Codice dei contratti come regola generale per tutti i c.d. “contratti esclusi”. Tale prefigurazione esclude, pertanto, che l’affidamento possa avvenire secondo un modulo fiduciario e richiede invece che sia sviluppato un confronto competitivo tra un certo numero di operatori (una “mini-gara”), finalizzato ad individuare il legale in grado di rispondere meglio al fabbisogno di difesa dell’amministrazione.
Gli interventi a sostegno della “mini-gara”
L’interpretazione a sostegno dell’innovazione normativa (e, quindi, comportante un confronto competitivo tra avvocati) è stata sostenuta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, anzitutto in un parere, reso con la deliberazione n. 1158 del 9 novembre 2016. In tale atto l’Anac ha precisato come l’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 sia una norma volta a sottrarre dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice taluni servizi legali, ma che tuttavia qualifica il patrocinio legale (sicuramente identificabile nella richiamata lettera d), n. 1), dell’art. 17, comma 1), come un appalto di servizi.
La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del Codice) comporta pertanto per l’Autorità il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
Tale posizione è stata peraltro confermata nel documento sottoposto a consultazione pubblica per la definizione delle linee-guida sull’affidamento dei servizi legali, nel quale è stata asserita anche la possibilità che la scelta sia facilitata mediante la formazione di elenchi di avvocati, dai quali poi scegliere i soggetti da invitare al confronto competitivo.
La giurisprudenza amministrativa ha analizzato la problematica, riconoscendo l’incidenza del dato normativo del Codice sulle procedure di affidamento (Tar Puglia – Lecce, sez. II, sent. n. 875 del 31 maggio 2017).
Il quadro di analisi specifica più rilevante a sostegno dell’interpretazione della stretta applicazione dei principi comunitari nell’affidamento di servizi legali di gestione del contenzioso è stato elaborato dalla Corte dei Conti, in particolare in sede di verifica.
La sintesi di tali valutazioni è rilevabile in particolare nella deliberazione della sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna n. 156/2017/VSGO del 24 ottobre 2017 (ultima di un’articolata serie di interventi sull’affidamento di servizi legali).
L’analisi condotta dalla Corte dei Conti evidenzia come la ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale debba superare le prassi consolidatesi in vigenza del previgente quadro normativo generale in materia di appalti e incarichi, dovendo essere considerata alla luce dell’entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50. A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Secondo la Corte dei Conti, tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 del Codice recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
La sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna fa seguire a questi presupposti una valutazione chiarificatrice: l’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi comunitari sancisce l’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
