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Nell’ambito della procedura di gara è noto come l’Amministrazione venga chiamata a svolgere un adeguato controllo delle offerte al fine di individuare, ove esistenti, quelle che possano essere definite “anomale” al fine di scongiurare il rischio di consentire l’esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore allo standard richiesto.
- L’art. 97 del D.Lgs. 50/2016.
Secondo l’art. 97 del D.Lgs. 50/2016, “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata”. A tal fine la Stazione Appaltante ha la possibilità di sorteggiare un metodo volto all’individuazione dell’offerta anomala e tra questi, l’art. 97 del D.Lgs. citato, prevede la possibilità di applicare il meccanismo della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra” (comma 2, lett. b) secondo alinea).
- L’ordinanza collegiale n. 3472/2018 del Consiglio di Stato.
L’art. 97 del Codice ha dato luogo nella giurisprudenza a diverse interpretazioni tra loro contrastanti, tanto che, con la recente ordinanza collegiale n. 3472/2018, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, preso atto del predetto contrasto in giurisprudenza (meglio in seguito precisati), ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria (art. 99 del cod. proc. amm.).
In particolare, è stata demandata all’Adunanza plenaria la questione relativa alla corretta interpretazione dell’articolo 97, comma 2, lettera b) in epigrafe, con specifico riguardo alla nozione di “concorrenti ammessi”; infatti: “mentre (ai fini della fissazione della prima media aritmetica dei ribassi) è del tutto chiaro che essa debba essere determinata prendendo in considerazione le sole offerte ammesse a seguito del ‘taglio delle ali’; al contrario, non è del tutto chiaro se (ai fini dell’applicazione del c.d. ‘fattore di correzione’ di cui al comma 2, lettera b) la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all’esito del ‘taglio delle ali’ di cui alla medesima lettera b)”.
- La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 30 agosto 2018.
L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 13 del 30 agosto 2018, ha preliminarmente ricostruito gli orientamenti nel tempo sviluppatesi in merito alla definizione di “concorrenti ammessi”.
Secondo un primo orientamento (condiviso dalla Sezione remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.
In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) da un lato, la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).
In base a un secondo orientamento la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo’.
Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lett. b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).
Con la citata sentenza, l’adunanza Plenaria si è quindi pronunciata a favore del secondo orientamento, sposando di fatto la prevalente giurisprudenza di secondo grado: Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435; id. 17 maggio 2018, n. 2959, avendo ribadito che non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte. L’Adunanza Plenaria ritiene di dover escludere che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Ragioni di coerenza sistematica, sempre secondo il ragionamento svolto dall’Adunanza Plenaria, inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4803 del 2017).
- Conclusione alla luce del recente arresto giurisprudenziale.
Alla luce della pronuncia analizzata, in sintesi, è possibile interpretare l’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione, fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti: conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’.
