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Ratio del principio di rotazione
Come ha rilevato il Consiglio di Stato (Cons. Stato V, 27 aprile 2020, n. 2655; 31 marzo 2020, n. 2182) il principio di rotazione costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). Il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti ha lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Consiglio di Stato, sez. V., 12 giugno 2019, n. 3943).
Le linee guida ANAC n. 4
La pregressa disciplina ha avuto attuazione attraverso una normativa di dettaglio dettata dalle Linee Guida ANAC n. 4, in particolare ai punti 3.6 e 3.7.
In particolare le Linee Guida n. 4 al punto 3.6 prevedono che “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi […]. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari […]”.
Il successivo punto 3.7 prevede che “Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente […]”.
La nuova disciplina
L’art. 49 del nuovo codice, per le procedure sottosoglia, stabilisce il principio secondo cui gli affidamenti avvengono “nel rispetto del principio di rotazione” (1 comma).
Il secondo comma sancisce, poi, in applicazione di detto principio che “è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.
Si nota subito una prima importante differenza rispetto al passato. Non è più riportato il riferimento ai tre anni solari delle Linee Guida n. 4, quindi il contraente uscente non deve attendere tre anni ma “salta” un turno (due affidamenti consecutivi).
Inoltre, la rotazione non si applica al mero invitato, in quanto “in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario” (Cfr. Relazione al Nuovo Codice).
Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, oppure “categoria di opere” o “settore di servizi” (immutate rispetto alla previgente disciplina), occorre osservare che l’ambito di applicazione è molto ampio. Al riguardo il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 8030/2020) ha adottato il criterio della prestazione principale o prevalente, affermando che ricorre l’eccezione alla regola generale di applicabilità del principio di rotazione allorquando vi sia in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento.
Ai fini della rotazione, la stazione appaltante, con proprio provvedimento, può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico e la rotazione si applica con riferimento a ciascuna fascia (art. 49, 3 c.).
La relazione AIR (analisi dell’impatto della regolazione) alle Linee guida ANAC n. 4/2016 indica alle stazioni appaltanti l’utilizzo delle seguenti fasce: per servizi e forniture: 1) fino a 5.000 euro; 2) da 5.001 euro fino a 20.000 euro; 3) da 20.001 euro fino a 39.999 euro; 4) da 40.000 euro fino a 143.999 euro (ora 139.999 euro); 5) da 144.000 euro fino a 220.999 euro (ora 214.999 euro).
Per lavori: 1) fino a 20.000 euro; 2) da 20.001 euro a 39.999 euro; 3) da 40.000 euro a 149.999 euro; 4) da 150.000 euro fino a 309.600 euro; 5) da 309.601 euro fino a 619.200 euro; 6) da 619.201 euro fino a 999.999 euro (fino al 30 giugno 2023 si possono prevedere ulteriori classifiche fino a 5.381.999 euro).
Il comma 4 dell’art. 49, consente alla stazione appaltante “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto”, di poter reinvitare o individuare quale affidatario diretto il contraente uscente.
Rispetto alla disciplina delle Linee Guida ANAC n. 4, la nuova norma rappresenta una novità laddove consente, al ricorrere di determinati presupposti, di reinvitare il contraente uscente alla successiva procedura negoziata.
La norma ribadisce, invece, sostanzialmente la disciplina delle Linee Guida n. 4 (punto 3.7) con riferimento agli affidamenti diretti. La Relazione Illustrativa al nuovo Codice precisa al riguardo che “è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”.
Si noti come l’attuale disposizione è più blanda rispetto a quella della Linee Guida quanto alla motivazione da parte della Stazione appaltante che ora è semplice: “casi motivati”, mentre prima veniva richiesto un “onere motivazionale più stringente”.
Ulteriore deroga è prevista per i servizi alla persona (art. 128 Codice) per importi sottosoglia (euro 750.000).
La deroga si evince dalla lettura del comma 8 dell’art. 128 il quale non richiama la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma impone, attraverso il richiamo al comma 3, esclusivamente il rispetto dei principi generali di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati.
Il principio di rotazione può essere derogato, infine, per agli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro e nei casi in cui la Stazione appaltante non ha posto limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata.
Conclusioni
Il principio di rotazione degli affidamenti non si applica:
- nelle procedure ordinarie su bando o negoziate “di tipo aperto” (senza limiti al numero di operatori);
- nel caso in cui l’oggetto del contratto ricada in un settore merceologico o categorie di opere diverso;
- nel caso in cui l’importo del nuovo affidamento ricada in una fascia di importo diversa rispetto a quello precedente;
Il principio di rotazione degli affidamenti può essere motivatamente derogato:
- per importi inferiori ai 5.000 euro;
- per importi pari o superiori a 5.000 euro: con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto;
- Servizi alla persona (art. 128 Codice).
