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L’interpretazione di una norma da riscrivere
L’articolo 80 del codice dei contratti, ogni settimana offre svariate sentenze su numerosi profili che nella norma destano criticità a partire dalla esatta ricostruzione di cosa si deve dichiarare e, cosa le amministrazioni possano richiedere ed eventualmente contestare ai sensi del comma 5, soprattutto lett. c bis) e f bis). La Linea Guida Anac n. 6, poi, ha completato il quadro di criticità, dettando comportamenti che tutti gli operatori del diritto hanno riconosciuto esser ultronei rispetto al dettame normativa. In questo contesto di criticità per gli operatori, merita una segnalazione per la chiarezza delle argomentazioni, la Sentenza del Tar Campania sez. V dello scorso 9 giugno n.3909, perché riconosce un ruolo centrale alla stazione appaltante, anzi ad ognuna delle stazioni appaltanti, che intervengono, nella ricostruzione dell’iter motivazionale di un provvedimento che porta poi all’esclusione di una procedura o decadenza di una aggiudicazione. Si legge: ”Pertanto, fermo restando l’onere dell’operatore economico di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le vicende rilevanti ai fini dell’espressione del giudizio di affidabilità professionale, la valutazione della rilevanza di eventuali omissioni dichiarative in funzione di quel giudizio, nonché la valutazione delle pregresse vicende (sia quelle dichiarate che quelle non dichiarate) non può che essere rimessa alla stazione appaltante, per cui i limiti del sindacato del giudice amministrativo è quello proprio degli atti discrezionali; ciò in quanto solo l’amministrazione, come innanzi rilevato, è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente”, con la conseguenza che il giudizio di affidabilità professionale ben può essere diverso da parte di ciascuna stazione appaltante, avuto riguardo anche all’oggetto dell’affidamento e alla vicinanza nel tempo delle pregresse contestazione rispetto alla formulazione del medesimo giudizio.” Il Tar individua in modo corretto la portata di tale obbligo che impone di dichiarare fatti che siano stati formalmente contestati all’operatore interessato. La giurisprudenza riferisce l’obbligo a vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata all’operatore “una condotta contraria a norma” o, comunque, si è verificata “la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”. Il Tar campano insiste proprio su questo aspetto, ponendo in evidenza come, ai fini dell’identificazione della sostanza dell’obbligo dichiarativo, la contestazione non si identifica con uno specifico provvedimento giurisdizionale o amministrativo, ma è integrata da qualunque atto con il quale l’Autorità competente riferisce un addebito al concorrente in ragione della violazione di un precetto penale, civile o amministrativo o di un altro settore dell’ordinamento. Il passaggio cruciale del giudicato richiama un elemento che le imprese devono tener presente e, cioè, che qualsiasi condotta, di cui venga contestata la contrarietà alla legge e collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sulla positiva valutazione dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili, sicché ciascun concorrente è tenuto a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione.
Il self cleaning e le dichiarazioni da rendere
Del resto, il principio del cd. self cleaning questo comporta e, cioè l’onere per il concorrente di dichiarare in modo leale, lasciando alla amministrazione aggiudicatrice la valutazione. L’equivoco in cui incorrono le imprese è la presenza di una qualche ragione ostativa alla partecipazione non venga valutata, mentre la norma prescrive non solo una valutazione specifica ma anche una motivazione ad hoc per le ragioni che ostano al permanere in gara di un partecipante. Infatti, il principio di cui sopra di derivazione comunitaria, ha modificato l’ottica con cui ci si colloca nella valutazione dei requisiti di partecipazione, rispetto al precedente codice, art. 38 del dlgs 163/06, perché seppur entrambe contengono un obbligo dichiarativo, nell’attuale formulazione la esclusione deve recare una apposita motivazione. Non sarà sfuggito ai più che la precedente norma recitava nella sua rubrica – Cause di esclusioni – mentre l’attuale art. 80 recita – Motivi di esclusione- e quindi la esclusione conseguiva ope legis. Per contro, ora la esclusione è, possiamo dire a geometrie variabili, perché conseguenze diverse discendono dalle prescrizioni del comma c bis) e f bis): la prima disposizione porta all’esclusione per non aver dichiarato ciò che la legge impone debba esser dichiarato e quindi la vis espulsiva è ope legis, la seconda richiede dati e informazioni che ove taciuti portano alla esclusione, ma previa verifica istruttoria e provvedimento motivato. A corredo della presente ricostruzione soccorre la formulazione del comma 7 del medesimo articolo, ove testualmente si dispone che :“ Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1……., o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. l’obbligo dichiarativo. Conseguentemente il comma 8 prescrive che “Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto; viceversa, dell'esclusione viene data motivata comunicazione all'operatore economico.” Il coordinamento tra i due comma purtroppo è lasciato agli interpreti e va di fatto ricostruito caso per caso.
L’evoluzione giurisprudenziale
La sentenza risulta preziosa perché fornisce un riepilogo accurato della giurisprudenza intervenuta, partendo dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza n. 470, del 18 dicembre 2014) che ha ricostruito la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale”, ripercorrendo l’iter motivazionale illustrato dall’Adunanza plenaria lo scorso anno nella pronuncia n.16/2020 per approdare alla sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 12/10/2020, n. 1881 ove si descrive un percorso operativo per le amministrazioni .
