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Con quattro distinte ordinanze viene nuovamente demandata all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla sorte del concorrente che ha omesso di indicare separatamente, nell’offerta economica, gli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali.
L’art. 95, comma 10, D.lgs 18 aprile 2016 n. 50, ha esplicitato come sussista in capo all’operatore economico l’obbligo di indicare in sede di offerta i propri costi per la manodopera e gli oneri di sicurezza aziendali.
Nella pratica, molto spesso, tali costi non vengono indicati separatamente rispetto alla complessiva offerta economica ed in merito alle conseguenze di tale inosservanza si sono scontrati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti.
Un primo indirizzo, c.d. formalistico, è stato espresso dalla Sentenza del Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2017, n. 815, secondo cui non troverebbe applicazione il soccorso istruttorio non essendo possibile utilizzare tale istituto nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica, e ciò anche al fine di evitare di consentire al concorrente di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica, violando così il principio della par condicio concorrenziale.
La mancata indicazione dei costi della sicurezza determinerebbe pertanto un’automatica ed incondizionata esclusione (anche nel caso in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis).
Tale orientamento è stato poi seguito anche da ulteriori sentenze del Consiglio di Stato (tra cui Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018 n. 1228 e 25 settembre 2018, n. 653).
Il contrapposto indirizzo giurisprudenziale, invece, è ispirato ad una soluzione c.d. sostanzialista della questione che, individuando la qualificazione dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza in termini di elemento formale dell’offerta (ovviamente sempre nel caso in cui tali costi siano stati effettivamente considerati ai fini della formulazione dell’offerta economica ed inglobati ad essa), comporterebbe l’ammissibilità del soccorso istruttorio, non prevedendo tra l’altro l’art. 95, comma 10 del D. Lgs 50/2016, alcuna sanzione espulsiva (Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554 e Consiglio di Giustizia Amministrativa, 7 giugno 2018, n. 344).
Peraltro la questione è già stata oggetto anche di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia da parte del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (ord. 24 aprile 2018 n. 4562), posto che un’interpretazione più restrittiva della norma potrebbe porsi in contrasto con i principi del diritto euro-unitario quali la parità di trattamento, la proporzionalità e la trasparenza nelle procedure ad evidenza pubblica (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014).
Alla luce di tali evidenti contrasti, tanto il Consiglio di Stato (Cds, sez. V, ord. 25 ottobre 2018, n. 6069; Cds, sez V, ord. 26 ottobre 2018, n. 6122) quanto il Consiglio di Giustizia amministrativa (Cga, ord., 20 novembre 2018, n. 772; Cga, ord., 20 novembre 2018, n. 773) hanno rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.
In sintesi queste le questioni di diritto:
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se la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri;
- se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza.
In particolare, nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria n. 772/2018 il CGA dichiara di condividere la tesi che consente il soccorso istruttorio evidenziando come da un lato consentire il soccorso istruttorio in presenza di una omissione formale non significa che gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera non vadano giustificati e non debbano essere in linea con le norme vigenti, e dall’altro lato che trasformare in elemento costitutivo dell’offerta un elemento che è invece una giustificazione dell’offerta (attesa la diretta incidenza causale del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza sull’importo finale dell’offerta), si traduce in un contrasto con il diritto europeo, per come interpretato dalla Corte di giustizia, che ha sempre ritenuto che le giustificazioni dell’offerta debbano essere successive e non preventive.
A tali domande sarà dunque l’Adunanza Plenaria a dover rispondere, stante l’evidente contrasto giurisprudenziale in materia di costi di sicurezza aziendali.
Si auspica tuttavia che, a fronte di una carenza esclusivamente formale, nel rispetto dell’adempimento degli oneri di sicurezza da parte della ditta concorrente e nel computo di tali oneri nella formulazione dell’offerta, si ritenga ammissibile il soccorso istruttorio, traducendosi in una mera specificazione formale di una voce che seppur non dettagliatamente indicata è già stata considerata nella formulazione dell’offerta economica.
