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Il caso e il principio
La questione è stata affrontata Tar Sicilia, Palermo, Sezione III, con la sentenza 14.5.2021, n. 1536.
Il Tribunale Amministrativo siciliano – affrontando un caso in cui l’amministrazione ha optato per la procedura aperta, anziché per l’affidamento diretto – ha stabilito il principio in base al quale alla stazione appaltante non è inibito il ricorso alla procedura ordinaria, non revocata né sospesa dall’art. 1, c. 1 D. L. D.L. n. 76/2020, e che quindi alla stessa è consentito “di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto”.
Quanto all’obbligo di motivazione circa l’individuazione della procedura di scelta del contraente, il Tar Sicilia richiama il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 30 agosto 2016, n. 1903/2016, secondo cui il principio generale della motivazione assume valenza con riguardo alla fase dell'affidamento e dell'individuazione dell'aggiudicatario e non tanto, dunque, nella precedente fase a monte circa la scelta della procedura prescelta (semplificata ovvero ordinaria).
Non sembrerebbe, dunque, esservi un preciso obbligo di motivazione sulla scelta della procedura e ciò nonostante il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti con il parere n. 735/2020 (parere non vincolante) si sia espresso suggerendo di dare riscontro nella motivazione per la scelta della procedura di evidenza pubblica ordinaria rispetto a quella “emergenziale” in deroga all’affidamento diretto.
La posizione dell’ANAC
Sulla questione l'ANAC, in sede di parere reso in commissione al Senato prima della approvazione del testo di legge, ha sostenuto che: “sebbene l’art. 1 del D.L. citato non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno”.
Il TAR Sicilia ha, dunque, sposato appieno la tesi dell’ANAC dandone puntuale riscontro nella sentenza in parola.
Conclusioni
La sentenza del TAR Sicilia è condivisibile e di buon senso in quanto la disciplina voluta dal legislatore per “incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19" è, appunto, emergenziale e derogatoria delle norme ordinariamente adottate negli appalti pubblici con la conseguenza che le stazioni appaltanti non sono affatto private della possibilità di ricorrere a soluzioni che possano garantire il conseguimento dei fondamentali valori di buon andamento della Pubblica Amministrazione, libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e pubblicità qualora appaiano più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno senza, peraltro, necessità di esplicitare le ragioni della scelta.
