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Il caso
Un appalto di servizi di spazzamento, raccolta e smaltimento di rifiuti era stato aggiudicato a tre imprese in RTI, in cui la mandataria non aveva il requisito della maggioranza delle quote.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con ordinanza 24.11.2020, n. 1106, aveva chiesto il pronunciamento della CGUE, in quanto:
- l’art. 89, c. 1, ccp (avvalimento) prevede che un operatore economico può soddisfare l’esigenza di possesso dei requisiti di partecipazione per il tramite di un altro operatore economico, anche nel caso in cui i due soggetti siano parte del medesimo raggruppamento;
- l’art. 83, c. 8, ccp prevede che nei raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;
- tuttavia, l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, in tema di avvalimento, non prevede limiti di sorta.
La soluzione della CGUE
La CGUE, con sentenza 28.4.2022, C-642/20, ha affermato che l’art. 83, c. 8, ccp “fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24”. L’art. 63 della Direttiva prevede, infatti, la possibilità per un operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dal legame giuridico tra gli stessi. Peraltro, le amministrazioni aggiudicatrici, per determinati appalti, quali quelli di servizi, “possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento”.
Secondo la CGUE, “la volontà del legislatore dell’Unione (…) consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”. Dunque, l’intento della disciplina europea è quello di ampliare la concorrenza e facilitare l’accesso di imprese di minori dimensioni. Al contrario, l’art. 83, c. 8, ccp “impone[ndo], in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni", restringe le condizioni di partecipazione ed "eccede i termini mirati impiegati all'articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell'Unione in materia”.
Conseguentemente la CGUE ha enunciato il seguente principio di diritto: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.
La posizione assunta dai Giudici Italiani
Con la recente sentenza 31.5.2022, n. 4425, la neocostituita sez. VII del Consiglio di Stato si è pronunciata rispetto al ricorso avanzato dal secondo in graduatoria di una gara di appalto integrato per la realizzazione della nuova sede della Scuola di Ingegneria dell’Università di Padova.
La gara era stata aggiudicata ad un costituendo RTI misto, che in una delle categorie scorporabili comprendeva un sub-raggruppamento orizzontale tra due imprese, ciascuna al 50%. Secondo il ricorrente, il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per violazione della regola maggioritaria in capo alla mandataria.
Il Consiglio di Stato ha rigettato la domanda, affermando che:
- come da giurisprudenza consolidata, i requisiti di qualificazione dei singoli componenti del RTI non coincidono necessariamente con le quote di partecipazione al RTI e con le quote di esecuzione dei lavori, ma ne rappresentano il limite;
- la percentuale maggioritaria, sempre secondo la giurisprudenza consolidata, è da considerarsi solo rispetto alla categoria prevalente e non già rispetto a tutte le prestazioni;
- recentemente la CGUE ha statuito l’illegittimità della previsione della quota maggioritaria rispetto alla mandataria del RTI.
Conclusioni
La CGUE ha affermato l’illegittimità di una previsione che imponga ad un soggetto del RTI di “eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”: formalmente, dunque, riferita a tutto il complesso delle prestazioni da appaltare.
Che succede se la mandataria non è maggioritaria neppure nell’ambito della sola categoria prevalente?
Secondo le norme U.E., la S.A. può soltanto prevedere che “taluni compiti essenziali” (“certain critical tasks”, nella versione inglese) siano riservati a un partecipante del RTI. L’individuazione di tali compiti va fatta in termini qualitativi e non già in termini quantitativi.
Il Consiglio di Stato nella sentenza citata non ha affrontato il tema, data la particolare tipologia del fatto sottoposto alla sua attenzione. Tuttavia, seguendo i principi espressi dalla CGUE, a mio modesto avviso la regola maggioritaria, in quanto quantitativa e non qualitativa, dovrebbe considerarsi decaduta anche se rapportata alla sola categoria prevalente. Attendiamo peraltro il seguito giurisprudenziale.
